هدى الطالب في شرح المكاسب - المروج الجزائري، السيد محمد جعفر - الصفحة ١١٦ - الثالثة تصرف الأصيل فيما انتقل عنه

و من هنا (١) يظهر أنّه لا فائدة في أصالة عدم الإجازة [١].

طرف الأصيل تامّة واجبة الوفاء، و إن علم بأنّها لا تتم من الطرف الآخر أصلا، لعدم إجازة المالك للمعاملة. فوجوب الوفاء على الأصيل لا يرتفع إلّا بردّ المالك للمعاملة، و لا يرتفع بمجرد عدم إمضاء المالك لها. فالمعاملة تامة من ناحية الأصيل، فيجب عليه الوفاء بالعقد من حيث إنّه عقد، لا من حيث إنّه مؤثر في الملكية، و لا يرتفع وجوب الوفاء بالعقد إلّا بالردّ الذي متعلّقه العقد كالإجازة و الفسخ.

(١) أي: و من كون مقتضى العموم وجوب الوفاء على الأصيل- حتى مع العلم بعدم إجازة المالك- يظهر منع ما أفاده القائل بجواز تصرّف الأصيل على القول من التمسك بأصالة عدم الإجازة.

وجه المنع أنّه لا فائدة في إجراء أصالة عدم الإجازة في ظرف الشك فيها بعد عدم إجداء العلم بعدم تحققها في إثبات جواز التصرف، لعدم ترتب أثر شرعي على الإجازة حتى يصح جريان الأصل في عدمها كما لا يخفى.

[١] قد يقال: بأنّ الإجازة ليست ممحّضة في انتساب عقد الفضول إلى المالك، بل هي محقّقة لحقيقة العقد أيضا، إذ العقد متقوم بقرارين معامليين، و القرار يتقوّم بمن يقوم به القرار. فإن كان المنشئ ممّن له ولاية التصرف في المال كان إنشاؤه محقّقا لعنوان العقد و العهد. و إن لم يكن له ولاية التصرف كان إنشاؤه محقّقا لاعتباره فقط، و لا عهد و لا عقد له عرفا و شرعا. و عليه فللأصيل التصرف في ما انتقل عنه، إذ لا قرار معاملي له حقيقة عند كون الطرف فضوليا. هذا.

لكن يمكن أن يقال: إنّ إناطة صدق العقد بلحوق الإجازة يوجب إنكار البيع الفضولي رأسا و بطلان مبنى الكشف، مع أنّهم جعلوا ولاية التصرف من شرائط المتعاقدين لا العقد.

مضافا إلى: لزوم ارتكاب خلاف الظاهر في الأدلة المتكفلة لتصحيح العقود الفضولية بالإجازة، كما في صحيحة محمّد بن قيس، لقوله (عليه السلام): «فلما رأي سيد الوليدة ذلك أجاز بيع ابنه» إذ لا بدّ من حمله على نوع من المجاز باعتبار أول إنشاء الابن الى البيع