كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٦٣٢ - بيع فضولى متعارف

پس از بلوغ دلالت دارند. اين روايات، اطلاق دارند يعنى هم فرض وجود ولىّ شرعى را در بر مى‌گيرند كه اهمال مى‌كند و نكاح را مسكوت مى‌گذارد تا وقتى كه خود آن‌ها بالغ مى‌شوند و اجازه مى‌دهند، و هم فرض نبود ولىّ را در بر مى‌گيرند.[١] وجه مؤيد بودن روايات فوق، اين است كه شايد باب نكاح خصوصيتى دارد كه به دلايلى نكاح فضولى هم محكوم به صحت است و دليل نمى‌شود كه باب بيع هم چنين باشد. و شايد بتوان الغاى خصوصيت كنيم و حكم را به مطلق ابواب معاملات توسعه دهيم. به‌خاطر همين دو احتمال به‌عنوان مؤيد قرار داديم، نه دليل.

نتيجه: وجود مجيز در حال عقد فضولى معتبر نيست و پس از عقد و در حال اجازه كه باشد كفايت مى‌كند.

پاسخ پرسش دوم و سوم: پرسش دوم كه در مورد لزوم مالك بودن مجيز در حال عقد فضولى است و پرسش سوم را كه در مورد جايزالتصرف بودن مجيز است با هم پاسخ مى‌دهيم:

اصل جايزالتصرف بودن مجيز مسلّم است و از قضايايى است كه قياسات و استدلال‌هاى آن‌ها همراه خودشان است؛ زيرا اگر جايزالتصرف نباشد بديهى است كه اجازه‌اش مفيد و مؤثر نيست و بيع فضولى را صحيح و لازم نمى‌گرداند ولى عدم جواز تصرف سه فرض دارد:

١. گاهى مجيز در حال عقد فضولى جايزالتصرف نيست به‌خاطر اين‌كه مالك نيست و مقتضى براى نفوذ تصرف ندارد؛ ٢. گاهى مقتضى دارد ولى فاقد شرطى از شروط جواز تصرف است، و گاهى واجد شروط هم هست ولى مانع مفقود نيست و وجود مانع، جلوى نفوذ تصرف او را گرفته است.

بررسى فرض اول: مجيز در حال عقد فضولى مالك نبود ولى در حال اجازه مالك‌

[١]. البته بنابر اين‌كه حاكم شرعى بر امر نكاح صغار ولايت نداشته باشد، يا اگر ولايت دارد ولىّ او هم نباشد و دست‌رسى به او ممكن نباشد ..