كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٦٢٨ - بيع فضولى متعارف

به صلاح يتيم شده است و در اثر اين‌كه ملك او در محدوده طرح- مثلًا- واقع شده خيلى قيمت آن تنزل كرده است يا فلان خريد با مال يتيم الآن كاملًا به صلاح او است هرچند در حال معامله فضولى به ضرر بود، و چون مصلحت پيدا كرده قابل اجازه است، در اين مثال در حال عقد، مجيزى وجود نداشت ولى هم‌اكنون مجيزى وجود دارد آيا اجازه او كافى است يا مجيز حال عقد لازم است؟

در اين‌باره دو نظريه وجود دارد:

١. نظريه علامه: علامه در قواعد عقيده به لزوم وجود مجيز در حين عقد دارد.[١] براى اين قول دو دليل وجود دارد:

دليل اول: فرزند علامه (فخرالمحققين) در اين زمينه دليلى بيان كرده است كه از سه مقدمه تشكيل شده است:

مقدمه اول: فرض كلام در بيع فضولى موردى است كه بيع جامع جميع شرايط است (عقدى است كه از اهل آن صادر و بر محل آن واقع گشته است) و از نظر تأثير آن در صحت، در نزديك‌ترين مرتبه از مراتب امكان استعدادى است و تنها نقص آن، اجازه است كه به مجرّد لحوق، تأثيرْ فعلى مى‌شود، آن‌گاه اگر امكان آن، امكان قريب (نزديك به فعليت و وقوع خارجى) باشد و هيچ مانعى از آن نباشد و تنها اراده مجيز لازم باشد جاى حكم به صحت بيع هست- ولى اگر امكان آن بعيد باشد و در اثر نبود مجيز فعلى تا مرز اجازه، فاصله زياد است و ده‌ها عامل مى‌طلبد نمى‌توان حكم به صحت كرد. اين در مقدّمه دوم آمده است.

مقدمه دوم: هرگاه شرطى ممتنع‌التحقق باشد، آنچه مشروط به آن شرط است نيز ممتنع مى‌شود.[٢]

مقدمه سوم: وقتى در يك زمان حكم به صحت يك بيع، ممتنع شد هميشه ممتنع‌

[١]. ر. ك: القواعد، ج ١، ص ١٢٤.

[٢]. اين، قانون اشتراط است زيرا اگر با امتناع شرط مشروط ممكن باشد شرط بودن منتفى است ..