كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤٣٧ - دليل پنجم صحيحه دوم زراره

اين‌گونه نيست چون بايع، مال را براى خودش نمى‌فروشد و مال خودش را نمى‌فروشد، بلكه مال ديگرى را براى مالك آن مى‌فروشد كه در اين‌صورت، اصل انعقاد بيع متزلزل است. بنابراين اگر نكاح عبد با رضايت بعدى مولى صحيح است دليل بر اين نمى‌شود كه بيع فضولى هم با اجازه مالك صحيح باشد.

اگر تعليل اين‌گونه بود كه: «هر عقدى كه در آن معصيت خدا نباشد و معصيت مخلوق باشد با رضايت مخلوق صحيح است» امكان داشت به باب بيع هم تعدى شود ولى چنين نيست؛ بلكه تعبير اين است كه عبد در مورد نكاح، معصيت خدا را مرتكب نشده است. ... اگر قابل تعميم و تعدى هم باشد به موارد مشابه آن در نكاح- مثل نكاح دختر برادر همسر يا دختر خواهر او- سرايت داده مى‌شود نه به ساير موارد كه با مورد روايت تفاوت روشنى دارند.

گفتنى است بر فرض تعميم به بيع و مانند آن، به مثل بيع مالك راهن و مفلس تعميم پيدا مى‌كنند كه خودشان مالك هستند و حق بيع دارند و براى خودشان مى‌فروشند ولى از آن‌جا كه اموالشان متعلَّق حق مرتهن يا غريم و طلب‌كار است بايد آن‌ها هم راضى شوند، ولى تعميم به بيع فضولىِ مصطلح كه اصلًا مالك نيست و اهليت براى بيع ندارد، صحيح نيست.

به عقيده ما از اين نظر اشكالى نيست و در تمام موارد نكاح عبد بدون اذن مولى، نكاح دختر برادر بدون اذن عمّه، نكاح دختر خواهر بدون اذن خاله، بيع راهن بدون اذن مرتهن، بيع مفلس بدون اذن طلب‌كار، و بيع يا نكاح فضولى مصطلح، در همه‌جا اهليت وجود دارد و به قول مشهور در دليل اول: «عقدٌ صدر من أهله ووقع فى محلّه»؛ زيرا عاقد، بالغ و عاقل و قاصد و مختار است و از اين نظر نقصى ندارد. معقود عليه هم ماليت، ملكيت، منفعت حلال و ... دارد و به قول ما: مقتضى موجود و مانع مفقود است.

در اوائل مسأله بيع فضولى اشاره شد كه منظور از فضولى خصوص اجنبى نيست بلكه اعم از اجنبى و از مالك غير نافذ التصرف است، بنابراين از اين نظر تفاوتى وجود