كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤٣٦ - دليل پنجم صحيحه دوم زراره

اجازه بعدىِ او قابل حل است و اين يك كبراى كلى مى‌شود و با استناد به قانون «العلّه تعمّم» مى‌گوييم: هر چيزى كه خلاف شرع و معصيت خداوند است هرگز منعقد نمى‌شود و قابليت ندارد كه اجازه بعدى به او ملحق شود؛ مثلًا نكاح در حال عدّه خلاف شرع است و از اول باطل است، نكاح با محارم همين‌طور است، خريد و فروش خمر و خنزير و آلات لهو و لعب و ... معصيت مولاست و از ريشه فاسد است. ولى هر عملى خلاف شرع نيست بعضى از كارها خلاف حق آدمى و تصرف در محدوده سلطنت او است و با رضايت بعدى مى‌تواند منعقد شود زيرا مانعى براى آن وجود ندارد. در اين بين، نكاح عبد بدون اذن مولى- كه مورد روايت است- از همين قبيل است زيرا اصل نكاح جزء شريعت است و فقط بايد حق مولى هم مراعات شود و اذن گرفته شود ولى اين كار صورت نگرفته است كه آن هم با اجازه لاحقه درست مى‌شود.

در بيع فضولى هم همين‌طور است؛ يعنى اصل بيع، خلاف شرع نيست بلكه عقدى است كه از اهلش و در محلّ صحيح آن واقع شده است. تصرفى هم صورت نگرفته است تا قبيح و حرام باشد، تنها انشاى عقد شده و با اجازه مالك اصلى هيچ مانعى از صحت و لزوم وجود ندارد. پس به حكم تعليل فوق، در صحيحه زراره مى‌توان فتوا به صحت بيع فضولى، بلكه مطلق عقود فضوليه با رضايت مالك داد.

نقد مرحوم خوئى: مرحوم آيت‌اللّه خوئى در نقد اين دليل مى‌گويد:[١] اين روايت و مانند آن، به هيچ‌وجه نمى‌تواند دليل بر صحت بيع فضولى با لحوق اجازه باشد، زيرا ميان مفاد روايت با بيع فضولى تفاوت روشنى وجود دارد و آن اين‌كه: در مورد حديث، عبد براى خودش زن گرفته و انشاى نكاح كرده است نه براى ديگرى تا فضولىِ مصطلح باشد بلكه عقدى است كه از اهلش صادر شده و در محل آن واقع شده است. تنها اذن مولى وجود ندارد كه آن هم با اجازه بعدى جبران مى‌شود، ولى در بيع فضولى‌

[١]. ر. ك: مصباح الفقاهه، ج ٤، ص ٤٥ ..