كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٨٦ - حكم موارد مشكوك

توافق كنند، يا به مصالحه قهرى و اجبارى كه نزد حاكم شرع ببرند و او حكم كند به مصالحه، يا اين‌كه خودش يكى را اختيار كند و به اين وسيله فصل خصومت شود.

بررسى احتمال پنجم: اصل عملى، تخيير ضامن است؛ ضامن هركدام را كه اختيار كرد مالك بايد قبول كند و حق امتناع ندارد. دليل اين احتمال هم اصل برائت از لزوم تعين مثل يا قيمت است كه با توجه به اين‌كه جمع هر دو واجب نيست، و سقوط هر دو هم معنا ندارد و تعيين هركدام هم با برائت برداشته شد، پس تنها راه، تخيير ضامن است.

پاسخ: نظير پاسخى كه از احتمال قبلى ذكر شد در اين احتمال هم ذكر مى‌شود و راه منحصر به آن نيست.

بررسى احتمال ششم: به قيد قرعه مثل يا قيمت را تعيين كنند. اين راه مبتنى است بر اين‌كه ادله قرعه، اطلاق داشته باشد و شبهات حكميه را شامل شود ولى از نظر مشهور، مورد مناقشه است. اگرچه به نظر امام خمينى تعيين به قيد قرعه بلامانع است و تفصيل آن در علم اصول بيان گرديده است.[١]

بررسى احتمال هفتم: اين راه بهترين راه مصالحه است؛ عمومات باب صلح اين مورد را دربر مى‌گيرند. شايان ذكر است صلح يا اختيارى است كه طرفين به نحوى تراضى كنند و يا مثل را بپذيرند يا قيمت را، و يا در نصفْ مثل و در نصفْ قيمت. يا اين‌كه قهرى و اجبارى است؛ به اين نحو كه اگر طرفين به توافقى نرسند و «كلٌ يجرّ النار إلى قرصه» كه براى فصل نزاع، نزد حاكم مى‌روند و حاكم آن‌ها را مجبور به صلح مى‌كند و يا خودش يكى را اختيار مى‌كند و ضامن را ملزم مى‌كند به اداى آن و مالك را به قبول آن. اين كار از باب تخيير در فتوا به يكى از متعارضين در مسأله شرعى فرعى- كه مربوط به منصب افتاى حاكم است- نمى‌باشد بلكه از باب حكم حاكم براى رفع‌

[١]. الاستصحاب،( امام خمينى)، ص ٣٩٢- ٣٩٣ ..