كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٦١ - حكم تصرف در مقبوض به بيع فاسد

٢. از نظر برخى از محشّين‌ مكاسب‌ از جمله مرحوم ايروانى‌[١]، تصرف مذكور شرعاً و تكليفاً حرام نيست- اگرچه وضعاً ضامن است- به اين دليل كه اذن ضمنى وجود دارد و مالك اصلى با اين معامله فاسدى كه انجام داده است و به دنبالش، مال را به مشترى تحويل داده و او را بر مالش مسلّط كرده است در واقع راضى است كه مشترى در مالش تصرف كند و تصرف در مال غير با اذن و رضاى مالك جايز است.

اشكال: اذن و رضايت مالك، مطلق نيست بلكه مقيد به فرض معامله و حصول ملكيت است، و فرض اين است كه معامله باطل است و مشترى مالك مبيع نشده است. پس وقتى قيد نبود، مقيد (رضايت) هم نابود است. و على الفرض رضايت ديگرى هم وجود ندارد تا مجوّز تصرف باشد؛ اگر هم وجود داشته باشد، از محل بحث خارج است.

٣. مرحوم سيد در حاشيه‌، ميان فرض علم و جهل دافع، تفصيل داده و فرموده است: اگر دافع، جاهل به فساد معامله بوده است و به گمان اين‌كه معامله صحيح است متاع خود را به طرف معامله تسليم كرده ولى بعداً فهميده است كه معامله باطل است قابض حق ندارد در آن مال تصرف كند. ولى اگر عالم به فساد بوده و با اراده خودش، مال را به طرف داده باشد و او هم گرفته باشد، شرعاً و تكليفاً حق دارد تصرف كند؛ حتى مى‌تواند اتلاف كند و اين كارش هم حرام نيست اگرچه وضعاً ضامن عين و منافع آن است، ولى تكليفاً كار حرامى نكرده است.

حاصل دليل سيد اين است كه معامله دو جهت دارد: يكى تمليك مال به غير، و ديگرى اذن و رضايت مالك به تصرف طرف در اين مال. جهت اوّل وجودش كالعدم است و مؤثر در ملكيت نيست؛ زيرا مالك شدن، منوط به عقد صحيح و جامع همه اجزاء و شروط است كه على الفرض چنين نيست؛ ولى جهت دوم يا اذن در تصرف، مشروط به‌

[١]. حاشية كتاب المكاسب، ج ٢، ص ١٢٣ ..