كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٥٠ - الف) ضمان مقبوض به عقد فاسد

نسبت به عين هست يا خير؟ اجاره فاسده موجب ضمان مستأجر نسبت به عمل اجير مى‌شود يا نه؟ و ... در ادامه درباره خصوص مقبوض به بيع فاسد، بحث خواهد شد كه متن مسأله سيزدهم است.

درباره عكس قاعده مذكور يا قضيه «كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده‌» مدعا اين است كه هر عقدى كه در مورد صحيح آن ضمان نيست در مورد فاسد آن نيز ضمان نيست؛ مثل عقد رهن، وكالت، مضاربه، عاريه، وديعه، هبه و ... خلاصه اين‌كه در مقبوض به يكى از عقود فاسد مزبور، ضمانى نيست و قابض (مرتهن، وكيل، عامل مضارب، مستعير، ودعى، متهب و ...) ضامن عين مرهونه و مستعاره و مستودعه و مستوهبه و ... نمى‌باشند، اين عكس داراى دو دليل است:

١. اولويت: شيخ طوسى در مبسوط به اين دليل استدلال كرده است و در مورد رهن فاسد مى‌گويد: «إنّ صحيحه لا يوجب الضمان فكيف يضمن بفاسده».[١]

شيخ اعظم در توضيح آن مى‌گويد: اگر صحيح از عقود مذكور و مانند آن‌ها مقتضىِ ضمان نباشد- با اين‌كه شارع مقدس آن را امضا نموده و مؤثر قرار داده است پس فاسدش كه به‌منزله عدم است و گويا عقدى نيست به طريق اولى مفيد و مؤثر در ضمان نخواهد بود؛ زيرا ضمان يا از اقدام قابض بر ضمانت ناشى مى‌شود، يا از قانون ضمان‌يدى‌ «على اليد ما اخذت ...»، و يا از حكم شارع. گفتنى است هر سه مورد اشكال‌دارد زيرا قابض اگر اقدام بر ضمان كرده بود صحيح اين عقود ضمان‌آور بود؛ اما نيست؛ اگر «على اليد» مدرك ضمان باشد يد مجّانى را شامل نيست و اين مواردتخصيصاً يا تخصّصاً از تحت قاعده «على اليد» خارج مى‌باشند. دليل خاص شرعى هم بر ضمان عقود مذكور نداريم، بنابراين صحيح از اين عقود موجب ضمان نيست پس فاسد آن‌ها به طريق اولى ضمان‌آور نيست؛ چون فرض اين است كه‌

[١]. المبسوط، ج ٢، ص ٢٠٤ ..