كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٤٩ - الف) ضمان مقبوض به عقد فاسد

است كه پيامبر اسلام (ص) به‌عنوان حاكم و ولىّ امر صلاح ديده و حكم كرده است تا براى رفع فتنه‌ها چنين دستورى بدهد؛ و مورد حديث هم گواه اين مطلب است.[١]

وجه پنجم، سيره عقلا: مرحوم آيت‌الله خوئى براى اثبات ضمان در مورد بحث (مقبوض به عقد فاسد) به سيره قطعى عقلا، و عدم ردع شارع استدلال كرده است. خلاصه استدلال وى از اين قرار است: بناء عملىِ قطعىِ عقلا در طول تاريخ اين‌گونه استقرار يافته كه اگر كسى بدون تسليط مجانىِ مالك اصلى، بر مال ديگرى استيلا پيدا كند و آن را در اختيار بگيرد مسئول و ضامن است و بايد از عهده آن برآيد. از اين سيره قطعى، فرض تسليط مجانى و امانت مالكى خارج است و فرض غصب و معامله فاسد داخل است. بنابراين از نظر عقلا، قابض مال به‌دنبال عقد فاسد، ضامن است. و اين سبب يقيناً در عصر معصوم بوده و مع ذلك ردعى صورت نگرفته است و در سيره‌هاى مهم و مورد ابتلاى عموم، عدم ردع هم كفايت مى‌كند. و ما به اين دليل به ضمان مقبوض به عقد فاسد حكم مى‌كنيم.[٢]

نقد اين دليل: اگر چنين سيره‌اى وجود داشته باشد، بر ضمان به عوض المسمّى است، نه به عوض واقعى؛ در حالى كه شرعاً اگر ضامن باشد به عوض واقعى (مثل يا قيمت) است؛ بنابراين عدم ردع در اين موارد فايده‌اى ندارد و لااقل مقطوع نيست، و تا سيره قطعى نباشد قابل استدلال نيست.

نتيجه: تا اين‌جا تمام دلائل ضمان را بررسى كرديم و هيچ‌كدام پذيرفتنى نبود. بنابراين براى اصل قضيه‌ «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده‌» دليل نداريم و ناچاريم در مورد هر عقد فاسدى جداگانه بحث كنيم؛ مثلًا آيا بيع فاسد موجب ضمان مشترى‌

[١]. زيرا در هيچ موردى سراغ نداريم كه معصومين( ع) براى بيان حكم الهى از راه مذكور در روايت وارد شوند. بر فرض هم كه احتمال دهيم حكم حكومتى باشد، اما باز كفايت مى‌كند كه نتوانيم در مورد ضمان در ما نحن فيه به آن استناد كنيم.

[٢]. مصباح الفقاهه، ج ٣، ص ٩٦ ..