كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٣٩ - الف) ضمان مقبوض به عقد فاسد

تدريجى و متصرم دارند و ذره ذره موجود و معدوم مى‌شوند استيلا صدق ندارد، زيرا مستولى عليه نيست چون منفعت اين لحظه، تا موجود شد بلافاصله معدوم شد و منفعت «آنْ» هاى بعدى هنوز موجود نشده است و در واقع مستولى عليه معدوم است، و امكان ندارد امر عدمى طرف اضافه امر وجودى باشد و قوام موجود به معدوم باشد. بنابراينْ اخذ، چه به معناى گرفتن حسى باشد و چه كنايه از استيلا باشد در مورد منافع، معقول نيست.[١]

پاسخ: استيلا در هر موردى متناسب با همان مورد است؛ مثلًا در مورد عين خارجى- از قبيل كتاب و مانند آن- به گرفتن آن است و در مثل باغ و منزل، به گرفتن كليد منزل و باغ است و در مورد منافع هم به استيلا بر اولين جزء از منفعت (سكناى منزل) است. اگر به دقت عقلى محاسبه كنيم مطلب همان است كه در دليل دوم ذكر شد ولى از نظر عرف همه آنات و لحظاتِ سكناى منزل در طول مدّت اجاره يك امر مستمر و ممتد است كه جزء اوّل آن فعلى است و اجزاى بعدى به‌تدريج حاصل مى‌شوند؛ چه مستأجر اين منفعت را استيفا كند و چه نكند. بنابراين در مورد منافع هم يك امر موجود تدريجىِ مستمر است كه استيلا بر آن، به استيلا بر جزء اول است و قوام استيلا به امر موجود است نه معدوم.

دليل سوم: در آخر روايت لفظ «حتّى تؤدّى يا تؤدّيه» ذكر شده كه غايت ضمان است و ظاهرش تأديه، و رد خود مالى است كه طرف، آن را اخذ كرده و بر آن مستولى شده است، آن‌گاه اگر عين خارجى باشد رد خود آن به صاحبش ممكن است و «حتّى تؤدّى» صدق مى‌كند، ولى اگر منفعت يا عمل باشد رد خود آن به صاحب منزل يا صاحب عمل ممكن نيست، لذا «حتّى تؤدّى» صدق نمى‌كند و منافع و اعمال به سبب ذيل حديث و غايت آن مشمول حديث نمى‌باشند. مرحوم آقاى خوئى بر اين اساس‌

[١]. حاشية المكاسب، ج ١، ص ٢٧٢ ..