كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٣٢ - الف) ضمان مقبوض به عقد فاسد

مقبوض به عقد فاسد هدر و ضايع نيست بلكه بر عهده قابض است؛ اگر عين موجود باشد بايد همان را به مالك اصلى عودت دهد و اگر تلف شده باشد بايد مثل يا قيمت آن را بپردازد. پس ضمان چند معنى متفاوت ندارد.

- حرف باء در «بصحيحه» و «بفاسده» يا به معناى «فى» است، يعنى هر عقدى كه در صحيح آن ضمان ثابت است در فاسدش نيز ثابت است. و يا به معناى سببيت است- كه احتمالش قوى‌تر است- يعنى هر عقدى كه صحيح آن، سبب ضمان است فاسدش هم سبب ضمان است. البته مقصود، سببيت تامه نيست، زيرا تنها «عقد فاسد» سبب تام ضمان نيست. بلكه قبض و استيلا بر مال غير هم لازم است؛ تا قبض و اقباضى نباشد ضمانى نخواهد بود، حتى در عقد صحيح هم خود عقد علت تامّه ضمان به عوض المسمّى نيست؛ زيرا در مثل بيع صرف و سلم تا تقابض، يا قبض ثمن نيايد ضمانتى در كار نيست. در تمام بيوع هم قانون اين است: «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه»؛ بنابراين قبض هم در ضمانت دخيل است؛ لذا مقصود، مطلق سببيت عقد است ولو جزء سبب باشد، و جزء ديگر قبض باشد.

از آن‌جا كه قانون «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» و عكس آن نه آيه قرآن است و نه روايت، بلكه سخن فقهاست نياز به اثبات دارد و بايد دلايل اثبات آن بررسى شود. اين مطلب را مى‌توان تحت عنوان احكام مقبوض به عقد فاسد بررسى كرد.

بررسى احكام مقبوض به عقد فاسد

الف) ضمان مقبوض به عقد فاسد

براى اين منظور به چند وجه استناد شده است:

وجه اول، قانون ضمان باليد: منظور حديث مشهور نبوى (ص) است كه به تعابير مختلف نقل گرديده است كه گاهى با عبارت‌ «على اليد ما اخذت حتى تؤدّى» يا «تؤديه» نقل شده است، گاهى با عبارت «على اليد ما قبضت حتى تؤدي‌» نقل شده است، و گاهى‌