كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٣١ - معناى قاعده و بيان مفردات آن

انصارى اين است كه مراد، عموم اضافى است و نظر امام راحل اين است كه مراد، عموم افرادى است.[١]

كلمه ضمان در لغت به معناى تعهد مالى است، ولى در معاملات صحيح، ضمان به عوض معين و مسمّى در متن عقد است و در معاملات فاسد، ضمان به عوض واقعى (مثل يا قيمت) است. حال آيا ضمان دو معناى متفاوت دارد؟ ظاهراً ضمان در همه‌جا به معناى ضمان به ماليت شى‌ء است منتها در معاملات صحيح، ماليت شى‌ء همان مقدارى است كه طرفين با توافق، تعيين كرده‌اند. و در معاملات فاسد ماليت شى‌ء ماليت واقعى يا مقدارى است كه عقلا و عرفِ بازار تعيين مى‌كنند. خلاصه اين‌كه‌

[١]. به نظر شيخ در مكاسب عموم اصنافى مراد است زيرا گرچه« كل عقد» ظهور در عموم افرادى دارد و مراد هر فرد خارجى از افراد عقد است- مثل كل انسان، كل رجل و ...- ولى ذيل آن كلمه صحيح و فاسد آمده است كه مشتق‌اند و ظهور در فعليت دارند و قرينه هستند بر عدم اراده عموم افرادى؛ زيرا فرد خارجى، صحيح و فاسدِ فعلى ندارد، بلكه اگر جامع شروط باشد از اول براى هميشه صحيح است، و اگر فاقد جزء يا شرطى باشد فقط فاسد است؛ لذا عموم افرادى مراد نيست بلكه اصنافى مراد است. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ١٨٤. به نظر امام راحل وقتى مقصود، عموم افرادى نشد عموم انواعى مراد است نه اصنافى؛ زيرا متفاهم از هر عقد يا هر فرد و شخص عقد است و يا هر كلى و نوع، نه هر صنفى از نوع و كلى؛ در حالى كه شيخ اعظم عموم انواعى را مطرح نكرده است، ولى متفاهم همين است. در كلمات بزرگان نيز يا فرد مطرح است يا كلى و جامع؛ يعنى نوع يا جنس، نه صنف. ر. ك: كتاب البيع، ج ١، ص ٣٩٨.

امام راحل در پايان با يك تبصره اراده عموم افرادى را تأييد مى‌كند؛ امّا به اين‌صورت كه قضيه« كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» در مقام بيان ملازمه ميان موجب ضمان بودن صحيح و فاسد است و در حقيقت از نوع قضيه شرطيه است و در شرطيه فرض وجود، كفايت مى‌كند و فعلى بودن آن معتبر نيست. بنابراين مى‌توان گفت مقصود هر شخص و فرد عقدى است كه در خارج يافت مى‌شود با فرض وجود و جامع شروط بودن، و صحيح بودن موجب ضمان است، همان فرد در فرض فاسد بودن هم موجب ضمان است كه در واقع بالفعل فقط فاسد است، ولى اگر صحيح بود موجب ضمان بود حال كه فاسد است باز موجب ضمان است. ر. ك: كتاب البيع، ج ١، ص ٣٩٨. و بالجمله يا بايد در ظاهرِ صدر قاعده، تصرف شود و بر عموم اصنافى يا انواع حمل شود و يا در ظاهر كلمه صحيح تصرف شود و بر صحيح تقديرى و فرضى حمل شود كه وقتى صحيح ضمان دارد، فاسدش هم ضمان دارد. و همين وجه مناسب‌تر است ..