كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ١٨ - نكته پنجم، بررسى وقوع بيع بر اعيان، منافع و حقوق

اراده مى‌شود، مثل «اين كتاب»، «آن فرش» و ...؛ در مقابل كلى كه به ذمّه طرف مى‌آيد؛ خواه كلى فى‌المعين باشد يا كلى در ذمّه. اين معنا در نكته ششم تشريح خواهد شد. ولى گاهى در مقابل منفعت و حق و عمل انسان آزاد، استعمال مى‌شود و مقصود از آن، ذات و رقبه شى‌ء است؛ مثل خود فرش، خود منزل، خود كتاب و ...؛ در مقابل منافع آن و در برابر حقوقى از قبيل حق تحجير، حق اولويت، حق سبق و .... در نكته پنجم همين معنا مورد نظر است.

قطعاً مبيع اگر عين و ذات شى‌ء باشد، نام معامله بيع است و اگر داراى ساير شروط هم باشد صحيح و لازم است، ولى آيا منحصر در اين است و اگر منفعت يا حق، مورد معامله قرار گيرد بيع نيست؟ يا حصرى وجود ندارد و بيع حقيقتاً بر هر يك از تمليك اعيان و منافع و حقوق صدق مى‌كند؟

دو نظريه در اين‌باره وجود دارد:

نظريه اوّل: به عقيده مشهور فقها، لزوماً بايد مبيع از اعيان باشد و اگر از منافع يا حقوق باشد صدق بيع، حقيقى نيست و از روى تسامح و تساهل است، بلكه اين را امرى مقطوع و مورد اتفاق و خالى از اشكال دانسته‌اند. مانند صاحب جواهر[١] و مرحوم آيت‌الله خوئى.[٢]

براى قول مشهور سه دليل و دو مؤيد ذكر مى‌شود:

دليل اوّل، تبادر و ارتكاز عرفى است؛[٣]

[١]. ر. ك: جواهر الكلام، ج ٢٢، ص ٢٠٨.

[٢]. ر. ك: مصباح الفقاهه، ج ٢، ص ١٠ و ١١.

[٣]. در حال حاضر از لفظ بيع خصوص تمليك اعيان تبادر مى‌كند. ولى شك داريم كه در عرف، زمان صدور آيات و روايات آيا معناى عامى داشته و بر نقل منفعت نيز اطلاق مى‌شد و بعدها از آن معنى عام به معنى خاص منتقل شد و يا از آغاز به معناى نقل عين بوده و الان نيز برهان باقى است؟ از اصل عدم نقل استفاده مى‌كنيم و بنا را مى‌گذاريم بر اين‌كه در گذشته نيز همين معنا را داشته و نقلى پيش نيامده است، و دليل اصل عدم نقل بناى عقلا و سيره علما و فقهاى عظام است؛ زيرا اگر جز اين باشد باب اجتهاد مسدود مى‌گردد و طريق استنباط ويران مى‌شود ..