امّا فحواى روايات طلاق: به گفته محقق اصفهانى: باب طلاق و نكاح خصوصيت دارند و چه‌بسا براى حفظ فروج، توسعه يا تضييقى در آن دو باب باشد ولى اين خصوصيت در ساير معاملات نيست تا بتوانيم حكم را به آن‌ها توسعه دهيم.

امّا فحواى روايات وصيت: باز در اين باب از ناحيه شارع تسهيلاتى اعمال شده است كه در جاهاى ديگر نيست و لذا وصيت تعليقى هم مشروع است؛ در حالى كه در ساير عقود و ايقاعات تعليق مضر است. بنابراين سرايت دادن حكم باب وصيت به ساير موارد، نوعى قياس است.

امّا فحواى باب قرائت نماز: از آن‌جا كه در نماز، مباشرت لازم است و خود مكلف بايد آن را بجا آورد و در هيچ حالى هم قابل ترك نيست، بديهى است كه اگر تلفظ ممكن نباشد، اشاره جايگزين آن مى‌شود، ولى معاملات اين ويژگى را ندارند و توكيل هم در آن‌ها جايز است. پس قياس مع‌الفارق است.

البته سه دليل قبلى كفايت مى‌كند و اصل جواز و صحت معامله اخرس با اشاره يا كتابت، مسلّم است. ولى چند فرع قابل بحث است:

الف) اگر اخرس همان‌گونه كه از تكلم ناتوان است از توكيل (وكيل گرفتن براى انشاى عقد) نيز ناتوان باشد قطعاً به اشاره منعقد مى‌شود، ولى آيا با تمكن از توكيل هم اشاره او كافى است يا لزوماً بايد وكيل بگيرد؟ ظاهراً در كفايت اشاره مخالفى وجود ندارد و فتواى فقها عدم لزوم توكيل است.[١]

[١]. دلايل فرع اول: ١. ادعاى اجماع: شيخ در مكاسب مى‌گويد:« الظاهر عدم الخلاف فى عدم وجوب التوكيل». ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ١١٨. البته اين اجماع را دليل مستقل نمى‌دانيم و در حدّ مؤيد مهم است.

٢. اصل عدم وجوب: صاحب مفتاح الكرامه. ر. ك: مفتاح الكرامة، ج ١٢، ص ٤٧٨. از اين راه استدلال كرده است. شيخ اعظم اين را رد كرده و فرموده است وجوب مورد بحث، از نوع وجوب تكليفى نيست تا اگر شك كرديم از اصل برائت يا استصحاب عدم وجوب استفاده كنيم، بلكه از نوع وجوب شرطى و وضعى است؛ يعنى شك داريم كه شرط انعقاد معامله اخرس با اشاره، اين است كه از توكيل هم عاجز باشد يا بدون اين شرط هم منعقد مى‌شود؟ مسأله از باب شك در انعقاد معامله است و جاى اصل فساد و عدم انعقاد است و بايد گفت:« الاصل وجوب التوكيل»، نه عدم وجوب آن.

٣. عمومات و مطلقات ابواب عقود و ايقاعات كه فرض عجز و اشاره را مى‌گيرد، قيدى بر عدم امكان توكيل ندارد. به بركت اين‌ها اعتبار عجز از توكيل، نفى مى‌گردد.

٤. فحواى باب طلاق: خود شيخ اعظم به اين استدلال كرده و بيانش اين است كه روايات باب طلاق اخرس حكم به صحت آن با اشاره كرده و در ابواب ديگر به طريق اولى اشاره كافى است. ضمناً قيد نكرده است كه اخرس از توكيل هم عاجز باشد، و حمل اين مطلقات بر فرض عجز از توكيل، حمل بر فرد نادر يا معدوم است كه لايق شأن امام نيست. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ١١٨. البته به نظر ما استدلال به فحوا خيلى قوى نيست و قبلًا مناقشه شد. بنابراين با تمكن از توكيل هم با اشاره منعقد مى‌شود ..