كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤٩٤ - جريان فضولى در معاطات

باشد؛ نظير بيع و تجارت در هنگام اقامه نماز جمعه.[١]

خامساً بر فرض كه مستلزم فساد يا ارشاد به فساد باشد امّا فساد در موردى است كه نهى به خود معامله تعلّق گيرد، مثل نهى از بيع خمر و خنزير و آلات قمار و ... ولى در مورد بحث ما نهى به عنوان كلى تصرف در ملك غير تعلّق گرفته است و اين عنوان بر معاطات هم منطبق است. متقابلًا امر و ترخيص به‌عنوان بيع تعلّق گرفته و بر معاطات منطبق است و از موارد اجتماع امر و نهى است و در علم اصول ثابت شد كه اجتماع امر و نهى در شى‌ء واحد جايز است و در واقع اجتماع حقيقى نيست؛ زيرا احكام از عناوين، به معنونات سرايت نمى‌كند. پس مانعى ندارد كه عمل واحد (معاطات فضولى) به‌عنوان تصرف در مال غير حرام باشد و به‌عنوان بيع حلال و صحيح باشد.

نتيجه: مانع عقلى و شرعى، از راه استدلال فوق، از شمول مطلقات، درست نمى‌شود.

مانع دوم: محقق تسترى مى‌گويد: معاطات در گرو دو امر است: يكى تراضى طرفين و ديگرى قصد تمليك داشتن و هر دوى اين امور از شؤون مالك اصلى است و از فضولى قابل صدور و تحقق نيستند؛ پس معاطات فضولى واقع نمى‌شود.[٢]

نقد مانع: اين مانع اولًا نقض مى‌شود بر مطلق بيع فضولى؛ زيرا در همه‌جا تراضى مالكين و قصد تمليك آن‌ها معتبر است و مخصوص معاطات نيست، پس بايد بيع فضولى با قول هم منعقد نشود، در حالى كه مستدل اين مطلب را نمى‌گويد.

ثانياً ما منكر دو جهت مزبور نيستيم و رضايت مالك اصلى هم معتبر است ولى دليلى بر لزوم سابق بودن آن بر معامله يا مقارن بودن با آن وجود ندارد. رضايت و قصد تمليك لا حق هم كفايت مى‌كند كه آن هم با اجازه بعدى حاصل مى‌شود.

[١]. آرى در عبادات ملازمه وجود دارد زيرا عبادت مشروط به قصد قربت است و اگر متعلق نهى شد، نهى كاشف از مبغوضيت عمل است، و مبغوض مُبعّد از مولاست و چگونه ممكن است عمل مبعّد، مَقرّب باشد؟!

[٢]. ر. ك: مقابس الأنوار، ص ١٣٨ ..