كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤٩٣ - جريان فضولى در معاطات

تصرف در ملك ديگرى بدون اذن مالك است، و چنين تصرفى قطعاً قبح عقلى و حرمت شرعى دارد. ما هم از نهى شرعى، به حكم ملازمه به فساد و بطلان منتقل مى‌شويم. در نتيجه معاطات فضولى باطل است و با اجازه مالك هم منعقد نمى‌شود.

نقد مانع: اولًا بر فرض كه مالك اصلى راضى به تصرف نباشد ولى هر تصرفى، در هر حالى و از هر كسى حرام نيست بلكه از انسان عالم عامد حرام است و اگر از روى سهو و نسيان يا از روى خطا و اشتباه يا از روى اعتقاد و جهل مركب و به گمان اين‌كه مال خودش است، در آن تصرف كند چنين تصرفى حرام نيست و حديث رفع، حرمت خطا و نسيان را واقعاً رفع مى‌كند.[١] آن‌گاه در فرض خطا و نسيان، تصرف و قبض و اقباض حرام نيست تا كسى از راه حرمت بر فساد و بطلان استدلال كند.

ثانياً در مواردى يقين داريم كه مالك اصلى به اصل تصرف راضى است- هرچند به بيع راضى نيست- مثلًا متاعى را به فردى مى‌دهد تا نزد كسى امانت بگذارد و به او تحويل دهد، او هم ضمن تحويل دادن، قصد تمليك مى‌كند. چنين معاطاتى نيز حرام نيست تا مستلزم فساد باشد.

ثالثاً در مواردى يقين داريم كه مالك اصلى به بيع هم رضايت دارد ولى آن را ابراز نكرده است، باز بنا بر اين‌كه به مجرّد رضايت باطنى، معامله از فضولى بودن خارج نشود[٢] چنين معاطاتى حرام نيست زيرا در باب حكم تكليفى تصرف، اگر رضايت باطنى محرز باشد كفايت مى‌كند و حرمت مى‌رود، باز هم وجهى ندارد كه از اين راه به فساد منتقل شويم.

رابعاً در علم اصول ثابت شده است كه در معاملات ميان حرمت و فساد ملازمه‌اى وجود ندارد و چه‌بسا معامله‌اى تكليفاً حرام باشد ولى وضعاً فاسد نباشد بلكه صحيح‌

[١]. برخلاف جملة« رفع ما لا يعلمون» كه ظاهراً حرمت را برمى‌دارد و دليل خاصى دارد؛ يعنى اشتراك احكام واقعى ميان عالم و جاهل باشد.

[٢]. اين مطلب در مسأله هشتم تحرير الوسيله بررسى خواهد شد ..