كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤٨٥ - جريان بيع فضولى در بيع كلى در ذمه

١. كلّى ماليت ندارد تا بيع و مبادله از مال به مال صدق كند، بنابراين تخصّصاً از اطلاق و عموم خارج است.

از اين مانع در مقدّمه همين بحث پاسخ داديم؛ يعنى كلى بما هو كلى ماليت دارد خواه با اضافه به ذمّه معين باشد كه در مورد بحث چنين است، خواه بدون اضافه به ذمّه باشد كه فعلًا مورد بحث نيست.

٢. كلى ملكيت ندارد و بيع، مبادله اضافه مالكيه است؛ يعنى بايع اضافه مالكيت خود را نسبت به مبيع به مشترى منتقل مى‌كند، متقابلًا مشترى هم علاقه مالكيت خود نسبت به ثمن را به بايع منتقل مى‌كند. پس كلى قابل بيع نيست.

پاسخ اين مانع هم روشن است؛ زيرا در تعريف بيع، سخن از مبادله مال با مال است نه مال با ملك يا ملك با ملك. قبلًا تبيين شد كه نسبت مال و ملك، عموم من‌وجه است: امكان دارد چيزى مال باشد، مورد معامله هم واقع شود ولى ملك كسى نباشد، مانند اوقاف عامه بنا بر اين‌كه عنوان يا جهت مالك نباشند.

نتيجه: از نظر مشهور بيع فضولى در بيع كلى در ذمّه نيز جارى و سارى است و با اجازه صاحب ذمّه محكوم به صحت است، آرى اگر صاحب ذمّه ردّ كرد معامله باطل مى‌شود.

سؤال: چه اشكالى دارد همان‌طور كه در بيع الفضولى لنفسه قيد «لنفسه» بودن را الغا كرديم در اين‌جا هم قيد «در ذمّه ديگرى بودن» را الغا كنيم و با ردّ صاحب ذمّه به بطلان معامله حكم نكنيم بلكه به وقوع آن براى خود بايع فضولى حكم كنيم؟

جواب: اضافه كلى به ذمّه ديگرى و قصد وقوع معامله براى صاحب ذمّه باعث مى‌شود تا معامله معيناً براى او باشد و چنين نيست كه قيد «فى ذمّة الغير» بودن زيادى باشد تا با الغاى آن، براى عاقد واقع شود، بلكه مقوم اصل معامله است و با ردّ صاحب ذمّه كلًا باطل است؛ زيرا «ما قصد لم يقع‌» و عقود تابع قصودند.

ب) در فرضى كه «في ذمّة الغير» را ذكر نكرده و تنها قصد و نيت باطنى‌اش غير