كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤١٧ - دليل اول وقوع عقد فضولى از اهل آن و محل مناسب آن

آن مفقود؛ پس مقتضى اثر خود را مى‌گذارد.

بررسى وجود مقتضى: يقيناً بيع فضولى اجاره، نكاح و ساير عقود او. بيع عرفى و عقلايى است و نيز يقيناً بر عقد فضولى عقد صدق مى‌كند، و بر تجارت او با مال ديگرى تجارت صدق مى‌كند. بنابراين، عمومات صحت عقود و معاملات، عقد فضولى را شامل مى‌شود.

بررسى وجود مانع: اعتبار مباشرت‌[١] مانع از صحت است، لزوم اذن قبلى و حداقل لزوم و اشتراط رضاى قلبىِ مقارن، مانع از صحت است، ولى خوشبختانه دليلى بر اعتبار آن‌ها وجود ندارد تا مانع شوند. بر فرض شك در اعتبار هم به اصاله العموم يا اصاله الاطلاق آيات و روايات معاملات تمسك و اعتبار آن‌ها را نفى مى‌كنيم. در نتيجه تنها فردى كه به يقين، از عموم و اطلاق استثنا شده است معامله فضولىِ عارى از اذن قبلى و اجازه بعدى خواهد بود. ساير افراد مشكوك الخروج هستند و جاى استناد به اصل لفظِى عموم يا اطلاق است.

نتيجه اين دليل: صحت معاملات فضولى با اجازه مالك، كاملًا قانونى و مقتضاى قاعده است و نياز به استدلال به روايات و ادلّه خاصه نيست. البته از باب تأكيد و تأييد و توضيح مطلب، استناد به اين‌ها منعى ندارد. به همين دليل به آن‌ها اشاره خواهد شد. امّا قبل از آن شبهات اين دليل را بررسى مى‌كنيم:

يك شبهه: مهم‌ترين شبهه‌اى كه در اين‌باره وجود دارد اين است كه آيه وجوب وفا به عقد مى‌فرمايد: أوْفُوا بِالْعُقُود.[٢] در مورد عقود فضولى وفا كردن به عقد بر فضولى واجب نيست؛ زيرا وفا به عقد يعنى عمل كردن به مقتضاى عقد و ترتيب اثر دادن و آن را نقض نكردن. شايان ذكر است كه اين امور مخصوص مالك عين است و از فضولى ممكن نيست، و نيز وفا كردن بر هر دو (مالك و فضولى) واجب نيست؛ به همان دليل‌

[١]. به اين معنا كه حتماً بايد خود مالك اصل عقد را انشا كند.

[٢]. مائده( ٥): ١ ..