كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٥٥ - ب) بررسى مسأله ضمان مقبوض به بيع فاسد

باعه بثمن الجارية وقيمة الولد التي أخذت منه».[١]

شيوه استدلال: ولد در مورد حديث، نماء غير مستوفات است؛ يعنى نتاج و منفعت كنيز است و استيفاء هم نشده است،[٢] در عين حال مشترى ضامن آن است و بايد قيمت ولد را به صاحب كنيز بدهد.[٣] حال اگر مشترى، نماء غيرمستوفات را ضامن است پس نماء مستوفات (خدمات جاريه اگر استيفا كرده باشد) را به طريق اولى ضامن است؛[٤] طريق اولى خود كنيز را ضامن است، يعنى اگر عين موجود است همان را بايد به مولاى جاريه مسترد كند و اگر تلف شده باشد بايد قيمت آن را بپردازد. وجه اولويت در اين‌جا اين است كه نماء جاريه، فرع بر خود جاريه است و عقلائى نيست كه نماء را ضامن باشد ولى خود عين را ضامن نباشد. ضمناً مورد حديث هم مقبوض به بيع فاسد است؛ زيرا بيع سارق فضولى است و فرض اين است كه صاحب كنيز امضا نكرده، پس باطل است. در مورد بيع فاسد هم، امام (ع) حكم به ضامن نموده است. بنابراين به بركت اين موثقه، مقبوض به بيع فاسد، مورد ضمان است.

دو اشكال مهم:

١. اشكال شيخ اعظم در مكاسب‌: استيلاد[٥] از مصاديق اتلاف مال غير است‌[٦] و بديهى است كه اتلاف عمدى، سبب ضمان است ولى دليل بر اين نيست كه تلف قهرى‌

هم سبب ضمان باشد در حالى كه بحث ما، يا در تلف قهرى و يا در اعم از تلف و

[١]. وسائل الشيعه، ج ٢١، ص ٢٠٥، ح ٥.

[٢]. زيرا از نطفه خود مشترى و آزاد است و مال كسى نيست تا در آن تصرّف كند و استيفا نمايد.

[٣]. منظور اين است كه اگر ولد مملوك بود- مثلًا مولاى كنيز او را به عقد عبدى درآورده بود و فرزند هم برده بود و ملك مولاى كنيز و قيمتى داشت- همان قيمت را محاسبه كرده و از مشترى مى‌گيرد.

[٤]. اين صورت در يكى از فروع مسأله بررسى خواهد شد.

[٥]. يعنى مباشرت مشترى با كنيز و حامله شدن كنيز.

[٦]. زيرا اگر مشترى كنيز را مستولده نكرده بود صاحبش مى‌توانست آن را به عقد غلامش درآورد يا به عقد غلام مولاى ديگر درآورد و شرط كند كه ولد ملك صاحب كنيز باشد و از اين ولد به‌عنوان مملوك بهره‌مند شود ..