كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٥٦ - ب) بررسى مسأله ضمان مقبوض به بيع فاسد

اتلاف است؛ در نتيجه دليل اخص از مدّعاست.

خلاصه پاسخ شيخ اعظم:[١] استيلاد از قبيل اتلاف نماء عين نيست تا اشكال شود. بلكه از قبيل ايجاد نماء عين است به نحوى كه قابل تملك براى صاحب كنيز نيست.[٢] و فرض اين است كه مشترى خبر ندارد كه كنيز مسروقه است، و با جهل مركب با او نزديكى كرده و صاحب فرزند گرديده است. چنين فرضى مثل نماء مُتلَف نيست كه عمداً تلف شده باشد بلكه مثل نماء تالف است كه گويا قهراً تلف شده است. از اين جهت شامل تلف قهرى يا شبه آن نيز مى‌شود، مخصوصاً اطلاق كلمه‌ «ويرجع على من باعه‌» كه فرض تلف و اتلاف هر دو را شامل است.

٢. اشكال مرحوم آيت‌اللّه خوئى: اين روايات از مركز بحث ما بيگانه مى‌باشند؛ زيرا مورد بحث در بايعى است كه مالك اصلى است ولى معامله فاسد و باطل است و مورد روايات در بايعى است كه غاصب است.[٣]

پاسخ: اگرچه در مورد روايات، بايع، غاصب و سارق است ولى روايت ابتداءً حكم به ضمان غاصب نمى‌داند بلكه مشترى را ضامن مى‌داند و طبق آن مالك جاريه، قيمت را از او مى‌گيرد. از اين نظر، دليل ضمان در مقبوض به بيع فاسد است و با بحث ما بيگانه نيست. البته چون غاصب موجب چنين ضررى به مشترى شده است در ادامه روايت، تكليف او هم مشخص شده است؛ يعنى مشترى هم حق دارد به غاصب رجوع كند و پولى را كه بابت كنيز داده و نيز قيمت ولد را بگيرد. پس ضمان بر عهده غاصب استقرار مى‌يابد.

نتيجه: روايت موثقه، دليل بر ضمان مقبوض به بيع فاسد است و اجماعات صدر

بحث و حديث على اليد و فتواى قطعى مشهور نيز مؤيد آن است.

[١]. ر. ك: المكاسب، ج ٣، ص ١٨١.

[٢]. زيرا ولدِ مشترى به تبع خود مشترى آزاد است و قابل تملك نيست.

[٣]. مصباح الفقاهه، ج ٣، ص ٨٩ ..