كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ١٨٦ - اصل لزوم معاطات در روايات

ترك مى‌شود كه از اين به «ماهيت مطلقه»، يا «ماهيت لا بشرط قسمى» تعبير مى‌شود. حال ملك مشترك ميان باقى و مرتفع اگر با قيد بقا و ارتفاع ملاحظه شود و قدر مشترك هر دو اخذ شود سپس استصحاب و به بقاى آن حكم شود، ايراد محقق نائينى وارد است؛ ولى طبيعى به ملاحظه اول كه تمام نظر به ذات و ماهيت است و هيچ خصوصيتى- حتى خصوصيت بقا و ارتفاع- در آن اخذ نشده است مانعى ندارد تا موضوع قرار گيرد و با استصحاب، به بقاى آن حكم شود و محذور مذكور هم پيش نيايد؛ ثالثاً ملك مشترك ميان باقى و مترفع به دو قضيه منحل مى‌شود: يكى اين‌كه ملك باقى باقى است و ديگرى اين است كه ملك مرتفع باقى است نه اين‌كه فقط به‌منزله اين باشد كه ملك باقى باقى است.

نتيجه: استصحاب كلىِ قسم ثانى در مورد بحث ما (ملك مشترك) قابل جريان است و اهمّ اشكالات آن دفع شد. البته اشكال‌هاى ديگرى هم وجود دارد كه نيازى به بيان ندارد زيرا فقهاى بزرگ آن‌ها را پاسخ داده‌اند، از جمله دو اشكال را امام راحل در كتاب بيع‌ آورده و پاسخ داده است.[١]

استصحاب شخصى ملكيت‌

تاكنون بر اين فرض بحث شد كه ملكيت مثل حيوانيت يك عنوان كلى و جامعى است كه داراى دو نوع قصير و طويل است و قيد جايز و لازم بودن، فصل مقوّم هر نوع آن است، لذا در خود اين فرد يا آن فرد، استصحاب جارى نشد و ناگزير از استصحاب كلى و قدر جامع شديم، ولى حقيقت اين است كه ملك، حقايق متعدد و متباين نيست بلكه حقيقت واحده است كه همان علاقه و رابطه خاص ميان مالك و مملوك و اضافه مالكى و مملوكى است و با معاطات موجود و با فسخ يك طرف، مشكوك شده است‌

[١]. كتاب البيع، ج ١، ص ١٤٥- ١٤٦ ..