كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ١٧٦ - اصل لزوم معاطات در روايات

موضوع لزوم معامله بود جاى اصل عدم بيع بود و با اصل عدم هبه بودن عقد، تعارض مى‌كرد ولى احراز بيع بودن مطرح نيست و هبه نبودن براى حكم به لزوم، كفايت مى‌كند، زيرا عموم آيه، بر لزوم هر عقدى دلالت دارد؛ داراى هر عنوانى كه باشد. عقد هبه، از اين عموم خارج شده است و ما شك داريم كه اين عقد از قسم عقد هبه است يا نه، اصل عدم هبه بودن كفايت مى‌كند تا به حكم عموم آيات و روايات بر لزوم آن حكم شود و معارضى ندارد.

وى در پايان فرموده است: اگر اصل عدم ازلى را قبول نكنيم چاره‌اى نداريم جز اين‌كه از راه قرعه و مصالحه حل مشكل نماييم؛ اگر مالك اصلى يا ورثه رجوع كردند، بيع يا هبه بودن، به قيد قرعه تعيين مى‌شود يا اين‌كه طرف‌ها بايد از راه مصالحه دعوا را ختم كنند.[١]

اين نظريه در هر دو بخش قابل مناقشه است: در بخش اوّل، عدم جريان استصحاب را در احكام شرعيه قبول نداريم؛ مناقشه ايشان در علم اصول پاسخ داده شده است. در قسمت دوم هم استصحاب عدم ازلى قبول نيست؛ اين مطلب هم در علم اصول تحقيق شده است. لذا برمى‌گرديم به فتواى شيخ اعظم كه اين‌جا مجراى استصحاب بقاى اثر عقد و عدم زوال اثر عقد (ملكيت) است. ايرادهاى اين سخن بعداً در محور سوم بحث پاسخ داده خواهد شد.

البته استصحاب بقاى اثر عقد (وجودى) يا استصحاب عدم ارتفاع اثر عقد (عدمى) كه در كلام شيخ اعظم آمده است به نحو ديگرى قابل مناقشه است: استصحاب عدمى در واقع نفى نفى است، زيرا خود ارتفاع و زوال اثر، امر عدمى است و وقتى عدم بر آن درآيد، نفىِ نفى يا عدمِ عدم اثر عقد، يا سلبِ سلب اثر است و نفىِ نفى، يا عين اثبات است كه استصحاب جدايى نيست و تعبير ديگرى از استصحاب بقاى اثر است و ظاهراً

[١]. مصباح الفقاهه، ج ٦، ص ٥٤ و ٥٥ ..