كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٩٢ - دلايل صحت اشاره در عقد قول

اين نيز بيع و تجارت است و در آيه بيع، يعنى‌ أحَلّ الله البَيْعَ‌ و آيه تجارت، يعنى‌ تِجارةً عَنْ تَراضٍ‌؛ غير از رضايت طرفين قيد ديگرى وجود ندارد. و بر فرض در صحت بيع با اشاره يا كتابت شك كنيم از اين عمومات و مطلقات استفاده مى‌كنيم، و حتى عموم‌ أوفُوا بِالعُقُودِ نيز آن را شامل مى‌شود زيرا عقد به معناى عهد و التزام و قرارداد است و در معامله با اشاره و نوشتن نيز قرارداد و التزام طرفين وجود دارد. بنابراين به بركت مطلقات و عمومات كتاب و سنت نيز قابل اثبات است.

اشكال: اين ادلّه به فرد متعارف انصراف دارند كه بيع قولى يا معاطاتى باشد و بيع با اشاره و كتابت را شامل نمى‌شوند و بر سبب بودن اين دو براى انشاى معامله دلالت نمى‌كنند.

جواب: منشأ انصراف، فرد متعارف بودن و غلبه وجود است كه در اصول فقه ثابت است. اين انصراف جلو اطلاق را نمى‌گيرد و مانع از شمول آن نسبت به فرد قليل نمى‌باشد.

نتيجه: در حال اختيار هم انشاى معامله با اشاره و نوشتن صحيح است و منعقد مى‌شود. در ضمن ميان اشاره و كتابت، عموم من وجه است؛ زيرا گاهى اشاره، مورد دارد ولى كتابت مورد ندارد. مثلًا فردى كه نوشتن نمى‌داند با اشاره معامله مى‌كند- چه قدرت تكلم داشته باشد، چه نداشته باشد- و گاهى كتابت، مورد دارد ولى اشاره، مورد ندارد مثل معامله با فرد غايب كه با فرستادن پيك يا نامه انجام مى‌گيرد و اشاره به غايب معقول نيست گاهى هم هر دو راه مطرح است چه براى قادر بر تكلم كه قادر به اشاره و كتابت هم هست و چه براى عاجز از تكلم ولى قادر بر اشاره و كتابت.

دلايل لزوم انشاى قولى فقهايى كه معتقدند در حال اختيار و تمكن، انشاى قولى لازم است به چهار دليل استناد كرده‌اند:

١. اجماع: قبلًا اشاره شد كه مرحوم ابن زهره و مرحوم محقق ثانى ادعاى اجماع‌