كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٧٨ - الف) نظريه طرفداران شرطيت موالات

پاسخ دوم: شيخ اعظم ميان «عقد» با «بيع» و «تجارت» فرق گذاشت و مدعى شد كه در مورد بيع و تجارت دايره وسيع است و بدون موالات نيز صدق مى‌كند. تفاوت بين عقد و بيع پذيرفتنى نيست؛ زيرا عقد به معناى ايجاب و قبول لفظى نيست بلكه به معناى عهد و قرارداد است و از اين جهت با بيع و تجارت فرقى ندارد. در نتيجه اگر در مورد بيع و تجارت، موالات شرط نباشد در مورد عقد نيز شرط نخواهد بود.

وجه سوم، برهان محقق نائينى: حقيقت عقودِ عهدىِ معاوضى و شبه معاوضى يا ملحق به آن عبارت است از خلع و لبس؛ يعنى موجِب با انشا كردن ايجاب، اضافه ملكيت خود را نسبت به عينْ از خود، خلع و جدا مى‌كند و به مشترى مى‌پوشاند و بر عهده او مى‌گذارد، يا در مورد نكاح، موجب (زن) با انشا كردن ايجاب، علقه زوجيت خود را براى زوج ايجاد مى‌كند. اگر قابل بلافاصله قبول كند و انشاى تملك كند اضافه ملكيت از بايع خلع و بر مشترى لُبس مى‌شود و محذور عقلى ندارد، يا علقه زوجيت براى زوج ايجاد مى‌شود و به او تعلّق دارد. ولى اگر موالات نباشد پس از مدتى قبول بيايد- با توجه به اين‌كه تا طرف قبول نكند مالك عين نمى‌شود- لازم مى‌آيد در ايجاب و قبول، اضافه ملكيت بدون محل و موضوع باشد و مستقل در وجود و قائم به ذات خود باشد و اين يعنى بقاى عرض بدون محل و موضوع كه از محالات است. علقه زوجيت هم قائم به دو طرف است و وجود آن بدون طرفين، معقول نيست.

با توجه به اين مطالب اگر قبول متصل به ايجاب باشد عرفاً محذورى نيست ولى اگر منفصل عرفى باشد لازمه‌اش وجود علقه زوجيت بدون زوج فعلى است كه اين نيز محال است و قوام عُلقه و اضافه به دو طرف آن است. بنابراين به حكم برهان عقلى، ميان ايجاب و قبول بايد موالات عرفى باشد.[١]

پاسخ: اوّلًا: در امور اعتبارى عقلائى يا شرعى جاى دقت عقلى نيست و استدلال‌

[١]. منية الطالب، ج ١، ص ١١١ ..