كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٤٠ - تبيين مرحله دوم(مقتضاى قواعد مستفاد از عمومات و مطلقات)

لوازم اين سخن، عقلًا محال است. بنابراين گفتار مستدل بازگشت به همان امتناع عقلى است كه از اين مرحله عبور كرده و با توجيهاتى از آن گذشتيم.

د) محقق نائينى در منيه الطالب‌ فرموده است: اجازه مالك از آن جهت كه بدون آن، سبب نقل و تمليك ناتمام است و با اجازه سبب كامل مى‌گردد[١] ناقله است؛ يعنى به‌دنبال اجازه، نقل حاصل مى‌شود. و از آن جهت كه- عقد مستأنف و جديد نيست بلكه- امضا و انفاذ عقدى است كه قبلًا واقع شده‌[٢] كاشفه است. و چون به سبب تناقض، ممكن نيست اجازه واحده، هم نسبت به اصل نقل و ملكيت و هم نسبت به آثار و نماءات و منافع ملك، كاشفه و ناقله باشد ناگزير بايد تفكيك كنيم؛ يعنى نسبت به اصل ملك ناقله باشد ولى نسبت به نماءات و منافع آن كاشفه. دليل اين تفكيك، اين است كه نسبت به عين، كاشفه بودن اثرى ندارد تا اجازه را كاشفه بدانيم‌[٣] ولى نسبت به منافع عين، كاشفه بودن اثر دارد زيرا اگر از اول عقد، مشترى مالك نماءات بوده از مال خودش استفاده كرده است و ضامن نيست ولى اگر از حين اجازه مالك شده است ضامن منافع عين از لحظه عقد تا لحظه اجازه است، بنابراين، اجازه نسبت به منافع، از اول عقد مفيد است و مرجع آن به اسقاط ضمان است؛ يعنى مشترى اگر در اين مدت از منافع عين استفاده كرده است ضامن نيست.[٤]

نقد اين وجه: درباره اين‌كه مقصود از كاشفيت اجازه نسبت به منافع عين چيست سه احتمال وجود دارد:

١. كشف انقلابى؛ قبل از اجازه واقعاً مشترى مالك منافع نبود و پس از اجازه واقعاً

[١]. يعنى جزء سبب، خود عقد فضولى و جزء ديگر اجازه است.

[٢]. يعنى عقد فضولى را تنفيذ كرده است.

[٣]. زيرا فرض اين است كه خود عين موجود است و فرض ملكيت از اول عقد يا از حالا نسبت به خود عين فرقى ندارد لذا اجازه را نسبت به اصل مالك شدن عين ناقله مى‌گيريم.

[٤]. ر. ك: منية الطالب، ج ٢، ص ٥٥ ..