كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٤ - ٢ صراحت يا كنايى بودن لفظ عقد

٤. الفاظ معاملات مثل الفاظ عبادات توقيفى هستند و بايد از شارع مقدس تلقى شوند و به ما رسيده باشند و تنها از صيغ تلقى شده از معصوم مى‌توانيم استفاده كنيم نه از لفظ ديگر؛ حتى اگر مرادف آن باشد. مثلًا در نكاح از صيغ «انكحت» يا «زوّجت» يا «متّعت» استفاده كنيم؛ زيرا قرآن كريم به هر سه تصريح كرده است. و امّا صيغه‌هايى كه در لسان كتاب و سنت نيامده است قابل استفاده نيست.[١]

٥. بايد از الفاظى كه ظهور دارند استفاده شود، و از مشترك لفظى و معنوى ولو قرينه مُفهمه داشته باشند حق نداريم استفاده كنيم، مثلًا لفظ «شريت» در لغت عرب به دو معناى متضاد (خريدن و فروختن) آمده و چون مشترك لفظى است حق نداريم در ايجاب بيع از آن استفاده كنيم اگرچه قرينه بر اراده فروختن قائم باشد.

عمده دليل اقوال مزبور اين است كه: عقد يا ايقاع به لفظ صريح قطعاً منعقد مى‌شود و قدر متيقّن است، ولى به لفظ كنايه مشكوك است؛ و نيز به لفظى كه حقيقت است حتماً واقع مى‌شود، ولى به مجاز مشكوك است، به مشترك لفظى و مانند آن مشكوك است و در نتيجه با انشاى معامله با الفاظ كنايى و مجازى و ... شك مى‌كنيم كه معامله منعقد شد يا خير؟ صحيح است يا باطل؟ از اصالت فساد- كه اصل اوّلى در معاملات است- استفاده مى‌كنيم و حكم مى‌كنيم به عدم انعقاد معامله، عدم ترتب اثر، عدم نقل و انتقال. اگر هم در اين استصحاب‌ها مناقشه شود كه استصحاب عدم ازلى اعتبارى ندارد، از اصل بقاى ملك براى مالك اصلى استفاده مى‌شود كه استصحاب وجودى است و اركان آن كامل است. علامه در تذكره‌ به اين دليل تصريح كرده است.[٢] دلايل ديگرى نيز در لابه‌لاى كلمات بزرگان آمده كه نيازى به ذكر ندارد.

[١]. نظرية فخرالمحققين در إيضاح الفوائد، ج ٣، ص ١٢؛ شهيد ثانى در مسالك الأفهام، ج ٥، ص ١٧٢ و فاضل مقداد در كنز العرفان، ج ٢، ص ١٤٦.

[٢]. تذكرة الفقهاء، ج ١٠، ص ٩ ..