كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥٣٨ - تبيين مرحله دوم(مقتضاى قواعد مستفاد از عمومات و مطلقات)

اصلى به مضمون و محتواى عقد، يعنى همان عقدى را كه فضولى انشا كرده است مالك امضا مى‌كند. مضمون عقد هم عبارت است از نقل و تمليك از هنگام عقد. يعنى مقصود عاقد از «بعتُ» اين است كه فلان متاع را از هم‌اكنون و از حين عقد به مشترى منتقل كردم و ملك او قرار دادم. اجازه هم كه به همين تعلّق مى‌گيرد؛ بنابراين نتيجه عقد فضولى و اجازه مالك اصلى، ملكيت از لحظه عقد است؛ و معناى كشف جز اين نيست.[١]

پاسخ اين وجه: اوّلًا بيان فوق، اگرچه از جهاتى با كاشفيت سازگار است ولى حقيقت آن، نقل است نه كشف، زيرا اجازه از چيزى كشف نكرده است تا حقيقتاً كاشفه باشد، اگر هم كشفى هست براى خود عقد است كه حاكى و دالّ‌[٢] بر نقل از حين عقد است نه براى اجازه كه رضايت به همان مضمون عقد است.

ثانياً اساس استدلال اين است كه مضمون عقد، نقل از حين عقد باشد ولى اين ناتمام است زيرا در كتب لغت، بيع به مبادله مال با مال معنا شده است؛ در اصطلاح فقها هم تعريف‌هاى گوناگونى شده است، از جمله تمليك عين به مال يا به عوض، كه در هيچ‌كدام حرفى از تمليك و نقل از حين عقد مطرح نبود. از نظر متفاهم عرفى و عقلايى هم، مفاد بيع، خود اعتبار ملكيت و انشا و ابراز آن با مبرز قولى و فعلى است و حرفى از زمان در ميان نيست. از نظر آيات و روايات هم سخن از نقل از لحظه عقد نيست.[٣]

حقيقت اين است كه مفاد بيع، اصل نقل و تمليك است و زمان عقد، ظرف انشاى عقد است نه اين‌كه قيد مُنشأ و قيد تحقق نقل و انتقال باشد. مستدل ظرف بودن را كه‌

[١]. ر. ك: جامع الشتات، ج ٢، ص ٢٧٩؛ رياض المسائل، ج ٨، ص ١١٩- ١٢٣.

[٢]. كشف لفظى كه حكايت و دلالت باشد.

[٣]. در مثل بيع صرف و سلم تا تقابض يا قبض فى‌المجلس نيايد ملكيتى نمى‌آيد و اگر مراد طرفين و مفهوم عقد نقل از حين عقد باشد، پس در اين موارد تخلّف شده است، در حالى كه عقود، تابع قصودند ..