كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤٩٧ - بررسى نافذ بودن شرط تأثير اجازه

فضولى تنها به منزله آلتى براى ايصال و وصول است و در اباحه تصرف، مهم، رضايت مالك است كه حاصل شده است و به‌دنبال آن، تصرف قابض مباح است.

ولى بنا بر اين‌كه قصد آن‌ها ملكيت است ولى شارع ملك را امضا نكرده و اباحه تصرف را امضا كرده است آيا با اجازه مالك، معاطات فضولى مفيد اباحه‌تصرف مى‌شود يا خير؟ پاسخ اين سؤال در گرو اين نكته است كه اجازه را كاشف حقيقى بدانيم يا كاشف حكمى يا ناقل؟ كشف حقيقى كه دليل ندارد؛ بنا بر كشف حكمى هم اجازه نمى‌تواند در گذشته تأثير كند و اباحه حكمى بسازد، زيرا از اول به نحو حرام محقق شده و قابل تبدّل نيست، مخصوصاً كه قصد طرفين ملكيت بوده است، نه اباحه. اباحه هم كه خلاف مقتضاى قاعده است. در اين امور به قدر متيقن (معاطات مالك‌ها) بسنده مى‌شود. بنا بر ناقل بودن اجازه هم مطلب روشن است كه معاطات قبلى تأثيرى نمى‌كند. اجازه مالك كه آمد اباحه تصرف هم مى‌آيد. فضولى هم تنها مثل ابزارى براى ايصال و وصول است.

نتيجه: بنا بر اين‌كه معاطات، مفيد اباحه باشد به‌صورت فضولى ايجاد نمى‌شود ولى بنا بر تحقيق كه مفيد ملك لازم است تمام احكام بيع فضولى قولى در معاطات فضولى هم مى‌آيد و با اجازه مالك اصلى منعقد مى‌شود.

بررسى نافذ بودن شرط تأثير اجازه‌

بر مبناى مشهور[١] اگر مالك ابتداءً اجازه و امضا نمود قطعاً نافذ است و مشمول عمومات و مطلقات صحت و لزوم معامله خواهد بود. ولى اگر ابتدا معامله فضولى را رد كرد سپس اجازه نمود آيا باز هم اجازه مؤثر است يا لغو است؟ به ديگر سخن: آيا شرط تأثير اجازه مسبوق نبودن آن به ردّ است يا مطلقاً نافذ است، حتى اگر مسبوق به ردّ باشد؟

[١]. اجازه مالك مؤثر است و بر صحت و انعقاد بيع فضولى دلالت مى‌كند ..