كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٤١٢ - بحثى درباره عقد فضولى

وجه اوّل: ايقاعات تعليق‌بردار نيستند و ايقاع فضولى در معنا معلّق است بر اجازه صاحب حق يا مال؛ به همين سبب منعقد نمى‌شوند.

پاسخ: اولًا چنين نيست كه همه‌جا مفاد آن در نظر مُوقِع معلّق باشد بلكه گاهى در اثر ادعاى مالكيت يا حقِ پس از غصب عبد، يا در اثر جهل مركب گمان مى‌كند مالك عبد يا شوهر فلان زن است و منجّزاً انشاى عتق يا طلاق مى‌كند؛ ثانياً از اين نظر عقد و ايقاع فرقى ندارند و اگر تعليق، امرى محال است در عقود هم بايد محال باشد، در حالى كه قبلًا مسأله تعليق عقد، بررسى شد و دليل بر امتناع يا بطلان آن يافت نشد.

وجه دوم: طلاق اكراهى زوجه باطل است؛ بنابراين طلاق فضولى- كه اصلًا زوج نيست- به طريق اولى باطل است و به ضميمه عدم فصل، عتق فضولى نيز باطل است.

پاسخ: قبلًا در بحث عقد مكره ذكر شد كه معناى بطلان عقد يا ايقاع مكره، از اساس فاسد بودن نيست بلكه منظور اين است كه چنين عقد و ايقاعى داراى اثر فعلى نيست و استقلال در تأثير[١] ندارد و با صحيح و مؤثر بودن با اجازه و رضايت بعدى منافاتى ندارد. منظور مشهور از صحت همين است، نه صحت فعلى.

از اين جواب، پاسخ استدلال به روايات «لا عتق إلا فى ملكٍ» و نيز رواياتى كه مى‌گويد امر طلاق به‌دست شوهر است دانسته شد و جوابش همان است.

وجه سوم: مهم‌ترين دليل مخالفان، ادعاى اجماع است. اين اجماع را شيخ اعظم به نقل از شهيد در غاية المراد[٢] ذكر كرده است. ولى اين نيز ناتمام است؛ زيرا اوّلًا اجماع منقول اعتبارى ندارد؛ ثانياً اصل وجود اجماع مخدوش است و ماده نقض دارد، چون فقها عتق مرتهن با اجازه راهن را صحيح مى‌دانند و اين وصيت، نسبت به مازاد بر ثلث با اجازه وارث صحيح است؛ البته بنابراين كه وصيت از ايقاعات باشد.

نتيجه: دليل بر بطلان ايقاعات فضولى نداريم.

[١]. يعنى نفس عقد يا ايقاع، علت تامه براى ترتب اثر بودن.

[٢]. ر. ك: غاية المراد، ص ١٧٧ ..