كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٥٩ - ج) وجوب رد عين و حرمت امساك

بر عهده قابض است، و وى ضامن است و بايد از عهده برآيد؛ به اين صورت كه اگر عين موجود است همان را به مالك اصلى ردّ كند و اگر تلف شده است مثل يا قيمت آن را ردّ كند. برخى از كتب لغت از قبيل فيومى در مصباح‌، ضمان را به معناى مطلق التزام معنى كرده‌[١] كه فرض وجود عين را نيز شامل است. لذا مى‌توان همين معنا را پذيرفت؛ زيرا اوّلًا صدق عرفى دارد و عرف كسى را كه مال مردم را به ناحق گرفته باشد ضامن مى‌داند؛ ثانياً خود شيخ اعظم و مشهور كه حديث «على اليد» را قبول دارند كلمه «على» را به معناى استقرار بر عهده؛ يعنى ضمانت كه حكم وضعى است دانسته‌اند و از «على اليد» ضمان را فهميده‌اند؛ در حالى كه مورد حديث، خود مالى است كه طرف از صاحبش گرفته است، مخصوصاً غايت (حتى تودّيه) كه ضمان را مغيا كرده است به اداء خود مال مأخوذ، يا اعم از خودش و بدلش؛ ثالثاً در معاملات صحيح، تعبير به ضمانِ به «عوض المسمّى» مى‌شود و هركدام ضامن هستند، در حالى كه تلفى مطرح نيست. بنابراين بهتر است ضمان را به معناى مطلق التزام و بر عهده آمدن بگيريم كه شامل استقرار عين بر عهده و استقرار بدل آن بشود.

ج) در كلام امام، فرض تلف قهرى يا تلف با آفت سماوى ذكر شده و فرض تلف اختيارى يا اتلاف ذكر نشده است. از برخى تعابير شيخ اعظم در مكاسب‌[٢] نيز همين (تلف قهرى) به‌دست مى‌آيد. سرّ مطلب اين است كه اوّلًا فرض اتلاف، جداگانه دليل دارد و اجماعاً مُتلِف ضامن است و قانون اتلاف‌ «من أتلف مال الغير فهو له ضامن» از قواعد مسلّم است و جاى بحث ندارد تا در مورد مقبوض به بيع فاسد مطرح شود؛ ثانياً اگر در فرض تلف قهرى، قابضْ ضامن باشد در فرض اتلاف، به طريق اولى ضامن است؛ بنابراين نيازى به ذكر فرض اتلاف نيست.

با توجه به سه نكته پيشين، سومين حكم از احكام مقبوض به بيع فاسد، اين است‌

[١]. المصباح المنير، ج ٢، ص ١٢، مادة ضمن.

[٢]. المكاسب، ج ٣، ص ١٨١ و ٢٠٥ ..