كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٣٨ - الف) ضمان مقبوض به عقد فاسد

تحقيقاً بيع منفعت و عمل جايز است و قبلًا بحث شد- و خواه اجاره فاسده باشد كه به منافع عين- مثل سكناى منزل، ركوب دابّه و ...- يا به عمل حرّ تعلّق مى‌گيرد؛ در حالى كه حديث على اليد به سه دليل مخصوص اعيان خارجى- مثل اين كتاب، آن فرش و ...- است و منافع و اعمال را شامل نمى‌شود:

دليل اوّل: دليل خود شيخ: در روايت كلمه «اخذت» آمده و اخذ، ظهور در اخذ حسى و خارجى دارد كه انسان چيزى را بگيرد؛ مثل گرفتن كتاب. نسبت به اعيان، اخذ و قبض حسى معقول است ولى نسبت به منافع و اعمال، اخذ و قبض معنا ندارد، بنابراين روايت اين موارد را شامل نمى‌باشد.[١]

پاسخ: اگرچه در ابتدا لفظ اخذ و قبض مثل هر لفظ ديگر در امور حسى به‌كار رفته است ولى يقيناً اختصاص به آن ندارد و در امور غيرحسى هم فراوان به‌كار رفته است، مثل اخذ عهد و ميثاق، قبض روح و اخذ علم از معلم، و حتى در امور مادى‌هم‌در بسيارى از موارد، اخذ به معناى گرفتن با دست نيست بلكه كنايه از استيلاست، مثل گرفتن منزل و باغ. بنابراين اخذ كنايه از استيلاست و شامل استيلا بر منافع و اعمال هم مى‌شود. ضمن اين‌كه در منافع، اخذ بدون واسطه نيست ولى اخذ مع‌الواسطه هست و آن حصول منافع در دست طرف به سبب گرفتن عين است، و همين كفايت مى‌كند.

دليل دوم: دليل مرحوم مامقانى در حاشيه مكاسب‌: بر فرض كه اخذ، كنايه از مطلق استيلا بر چيزى باشد ولى باز هم شامل منافع و اعمال نمى‌شود؛ زيرا قوام استيلا به وجود شخص مستولى شونده و شى‌ء مستولى شده است اگر اين شى‌ء از اعيان باشد كه وجود مستقر دارند و همه اجزاى آن‌ها مُجامِع در وجود هستند، هر دو ركن محقق است و استيلا بر آن حقيقه صدق مى‌كند، ولى اگر از منافع يا اعمال باشد كه وجود

[١]. همان، ص ٢٠٤ ..