كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢٣٦ - الف) ضمان مقبوض به عقد فاسد

نگاهدارى مال مردم يا رساندن آن به مالك اصلى است؛ و ديگرى ماء موصول است كه ظهور در عين مال دارد و مفاد حديث، حفظ و رد عين مال ديگران است و اين هم با وجوب تكليفى مناسب است نه با ضمان، زيرا ضمان پس از تلف مطرح مى‌شود نه وقتى كه عين مال موجود است؛ در نتيجه يا روايت ظهور در وجوب تكليفى دارد و يا مجمل است و به هر حال براى ضمان وضعى قابل استدلال نيست.[١]

ب) شيخ اعظم در مكاسب‌ قائل به تفصيل شده و گفته است: اگر «على» به فعل اختيارى مكلف مستند شود، مثل‌ وَلِلّه عَلَى النّاسِ حَجُّ الْبَيْتِ‌[٢] يا «عليك بصلاة الليل‌»[٣] ظهور در وجوب تكليفى دارد ولى اگر به مالى از اموال مستند شود- مثل مورد حديث كه به ماء موصول، يعنى مال اسناد داده شده است و مثل عليه دينٌ يا علىّ دينٌ- ظهور در مجرّد استقرار مال در عهده خود آخذ يا مقرّ دارد و مفادش وجوب تكليفى نيست بلكه استقرار و ثبوت مال بر ذمّه طرف است كه با ضمان متناسب است- آرى پس از استقرار ضمان، يكى از احكام آن، وجوب حفظ و وجوب اداى مال به مالك است؛ بر اين اساس از نظر شيخ دلالت حديث بر ضمان هم مثل سند روايت روشن است.[٤]

ج) امام راحل در كتاب البيع‌ مى‌فرمايد: كلمه «على» در همه‌جا ظهور در ضمان دارد و بر استقرار عين يا دين بر عهده و ذمّه طرف دلالت دارد و فرقى ندارد كه به فعلى از افعال مكلف اسناد داده شود- مثل آيه حج- يا به مالى از اموال مستند باشد- مثل روايت مذكور. همان‌طور كه متفاهم از «زيد على السطح» استقرار او بر بام است، مفاد روايت هم اين است كه مالى را كه بدون مجوّز شرعى و عرفى از كسى گرفته بر عهده‌اش مستقر شده است، البته نه به اين معنا كه وجود تكوينى و خارجىِ مال بر

[١]. حاشية المكاسب،( محقق ايروانى)، ج ٢، ص ١١١.

[٢]. آل عمران( ٣): ٩٧.

[٣]. وسائل الشيعه، ج ٤، ص ٩١، ح ٥.

[٤]. المكاسب، ج ٣، ص ١٨١ ..