كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٢١٢ - مطلب اول بررسى لزوم يا عدم لزوم مباشرت مالك براى انشاى عقد

وسيع‌تر از باب معاملات است و در كلّيه افعال اختيارى مكلف- از عبادات و معاملات- مطرح است كه آيا مباشرت لازم است و مكلف بايد شخصاً آن‌ها را انجام دهد يا نيابت هم كفايت مى‌كند، يعنى قائم‌مقام وى (ولى يا وكيل) هم مى‌تواند انجام دهند؟

گفتنى است همان‌گونه كه در كارهاى خارجى و تكوينى، برخى از كارها نيابت‌بردار نيست و برخى نيابت‌بردار است.[١] در كارهاى شرعى و عقلايى هم برخى از افعال به‌گونه‌اى هستند كه غرض از آن حاصل نمى‌شود مگر با صدور آن از شخص مكلف؛ اين‌ها نيز نيابت‌بردار نيستند. مثل اغلب عبادات واجبه كه غرض خضوع و خشوع و تسليم بنده در برابر مولاست.

ولى از عبادات كه بگذريم در نوع معاملات و توصليات غرض، با اصل انجام كار محقق مى‌شود و صدور آن از شخص خاصّى لازم نيست؛ مثلًا غرض از طلاق، رفع زوجيت است، غرض از صيغه نكاح، ايجاد علاقه زوجيت است و با انشاى وكيل يا ولى هم تأمين مى‌شود. اين‌گونه از كارها نيابت‌بردار هستند.

براساس ضابطه فوق، در مورد بحث هم مى‌گوييم: همان‌طور كه بيع و شرا با مباشرت شخص مالك واقع مى‌شود، با وكالت و ولايت از يك طرف يا از هر دو طرف واقع مى‌شود و مانعى ندارد كه دو مالك اصلى با يكديگر معامله كنند يا دو ولىِّ شرعى مالك‌ها براى مالك‌ها معامله كنند، يا دو وكيل براى موكّل خود خريد و فروش نمايند، يا مالك با ولىّ معامله كند، يا مالك و وكيل، و يا ولىّ با وكيل معامله كنند.

علاوه بر ضابطه فوق كه فقها در كتاب وكالت مطرح كرده‌اند، عمومات و مطلقات ابواب معاملات، و نيز عمومات و مطلقات باب وكالت و باب ولايت، بر وقوع معامله از سوى وكيل يا ولىّ دلالت دارند كه هركدام در كتاب فقهى مربوطه ذكر شده است.

[١]. ضابطه كلى اين است كه اگر غرض عمل، تنها در صورتى حاصل مى‌شود كه شخص فاعل انجام دهد، نيابت برنمى‌دارد مثل استعمال دارو براى بهبودى، و اگر غرض با عمل كردن هر كسى مترتب مى‌شود، نيابت‌بردار است، مثل شستن لباس براى تطهير ..