كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ١٨١ - اصل لزوم معاطات در روايات

يك مطلب اين است كه قبل از استصحاب ملك، استصحاب بقاى خود معاطات و معامله جارى و آثار آن مترتب مى‌شود و نيازى به استصحاب ملك نيست؛ اين مطلب قبلًا ذكر شد. بحث ديگر اين است كه آيا استصحاب ملكيت بر فرض جريان داشتن، از نوع استصحاب كلىِ قسم دوم است يا از نوع استصحاب شخصى؟ بر اساس هر دو احتمال، مسأله را بررسى مى‌كنيم:

امّا بنا بر اين‌كه استصحاب كلى قسم ثانى باشد: كلى و طبيعى ملكيت متيقن است زيرا مفروض بحث اين است كه معاطات، بيع صحيح و مؤثر و مفيد ملك است. اين طبيعى دو فرد دارد: يكى ملك جايز است و به مجرد فسخ، زائل مى‌شود، و ديگرى ملك لازم است كه با فسخ يك طرف هم باقى است. حال خصوص ملك جايز قابل استصحاب نيست زيرا بر فرض حدوث، با فسخ، زائل شده و مقطوع الارتفاع است نه مشكوك البقا تا جاى استصحاب باشد. و خصوص ملك لازم نيز از اوّل حدوثش مشكوك است و يقين سابق ندارد تا استصحاب شود. ولى كلى و طبيعى و اصل ملكيت- كه قدر مشترك ميان ملك جايز و لازم است- قطعاً موجود مى‌شود. ما پس از فسخ يك طرف، در بقاى قدر مشترك شك داريم؛ نسبت به خود كلى، اركان استصحاب كامل است و جارى مى‌شود و نتيجه‌اش لزوم است.

چند اشكال: ايرادهاى فراوانى بر اين استصحاب وارد است كه برخى به مطلق استصحاب كلى قسم ثانى متوجه است و برخى به‌خصوص استصحاب ملكيت؛ اهمّ آن‌ها به قرار زير است:

اشكال اوّل: شيخ اعظم با امر به «تأمّل» شايد مى‌خواهد بگويد: از نظر ما استصحاب در شك در مقتضى حجت نيست و تنها در شك در رافع حجت است.[١] استصحاب ملكيت هم از قبيل جريان استصحاب در شك در مقتضى است؛ زيرا شك ما در اصل‌

[١]. فرائد الاصول، ج ٣، ص ٥١- ٧٨ ..