كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٩٥ - دلايل انعقاد معامله با اشاره يا كتابت در حال عجز

٣. عمومات و مطلقات ابواب عقود و ايقاعات، بر فرض اگر به حكم اجماع در مورد انسان قادر و متمكن تقييد شده باشند و بگويند حتماً با قول بايد انشا كند، ولى در مورد انسان عاجز از تكلم تقييد نشده‌اند و بر فرض شك در تقييد، به اصاله العموم و اصاله الاطلاق تمسك مى‌كنيم.

٤. به سه فحوا و اولويت نيز استدلال شده است يا ممكن است كسى استدلال كند:

الف) فحواى طلاق اخرس: رواياتى در باب طلاق وارد شده مبنى بر اين‌كه طلاق اخرس با اشاره يا كتابت منعقد مى‌شود.[١] حال اگر اطلاق اخرس با اشاره صحيح است ساير معاملات و عقود و ايقاعات او به طريق اولى با اشاره صحيح است.

ب) فحواى وصيت اخرس: رواياتى داريم كه انسانى كه در حال مرگ زبانش بند آمده و قدرت تكلم ندارد مى‌تواند با اشاره وصيت كند و چنين وصيتى مشروع است.[٢] حال ممكن است ادعا كنيم كه باب وصيت خصوصيتى ندارد و يكى از معاملات به معناى اعم است، پس در ساير معاملات و از جمله بيع هم، اخرس مى‌تواند با اشاره معامله كند.

ج) فحواى قرائت نماز اخرس: رواياتى داريم كه انسان اخرس قرائت نماز را با اشاره انجام دهد و همين كافى است.[٣] حال، نماز كه عبادت است و خيلى مهم است براى اخرس با اشاره برگزار مى‌شود پس معاملات اخرس به طريق اولى با اشاره صحيح است.

نقد و بررسى: اين دليل ناتمام است؛ زيرا فحوا يا مفهوم موافقت يا قياس اولويت بايد قطعى باشد و اگر ظنى شد ارزشى ندارد. هر سه فحوا در اين‌جا مورد قطعى نيست و قابل تشكيك است:

[١]. وسائل الشيعه، ج ٢٢، ص ٤٧.

[٢]. همان، ج ١٩، ص ٣٧٣.

[٣]. همان، ج ٦، ص ١٣٦ ..