كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥١٧ - بررسى اقوال موجود در بحث

مطرح بود شايان ذكر است كه: اوّلًا خود «سكوت» فعلى است كه با قصد رضايت حاصل شده است و باز هم رضايت خود را با فعل سكوت ابراز نموده است؛ ثانياً اين موارد از محل بحث ما بيگانه است و قياس مع‌الفارق است زيرا عبد براى خودش انشاى عقد كرده است نه براى ديگرى، بنابراين از فضولى مصطلح خارج است. پس اين روايات هم نمى‌توانند دليل بر كفايتِ رضايت باطنى مالك در عقد فضولى باشد.[١]

نقد پاسخ فوق: اين پاسخ نيز ناتمام است زيرا سكوت، عدم فعل است نه فعل تا طرف اصيل يا صاحب اختيار انشاى فعلى داشته باشد، بلكه به مناط طريق و كاشف بودن از رضايت معتبر است، روايات مزبور از مورد بحث ما بيگانه نيست؛ زيرا در آغاز بيع فضولى بيان شد كه مقصود از فضولى، فرد اجنبى تنها نيست بلكه مقصود، هر كسى است كه مالك تصرف نباشد و استقلال و اختيار تصرف نداشته باشد چه مالك عين باشد، چه نباشد. بر همين اساس، عبدى هم كه بدون اذن مولى ازدواج كرده است نكاحش فضولى است، مالكى كه بدون اذن طلب‌كارها يا بدون اذن مرتهن، مال مورد رهن را فروخته است فضولى است. پس روايات فوق هم دليل ديگرى بر كفايت رضايت باطنى است.

شاهد سوم: كلمات فقها در موارد گوناگون شاهد بر اين است كه رضاى باطنى ملاك است و انشاى اجازه و رضايت با قول يا فعل لازم نيست؛ براى نمونه، در باب اجازه معاملات فضولى گفته‌اند: سكوت كافى نيست ولى علت آن را نبود لفظ و ابراز رضايت ذكر نكرده‌اند بلكه دليل آن را اعم بودن سكوت از رضايت دانسته‌اند؛ يعنى سكوت گاهى علامت رضا هست و گاهى نيست. و چون از اثبات اعم، اثبات اخص لازم نمى‌آيد كافى نيست. بنابراين اگر در يك مورد رضايت را از سكوت كشف كرديم كفايت مى‌كند.

[١]. ر. ك: مصباح الفقاهه، ج ٤، ص ٢٠٧- ٢٠٩ ..