كوثر فقه - محمدى خراسانى، على - الصفحة ٥١٢ - بررسى اقوال موجود در بحث

فرض لزوم انشا، آيا انشاى فعلى كفايت مى‌كند[١] يا انشاى قولى لازم است و بايد رضايت خود را با قول ايجاد كند؟ و بر فرض انشاى قولى لازم باشد، آيا مطلق انشاى قولى كفايت مى‌كند- اگرچه با الفاظ كنايه باشد- يا لزوماً بايد با قول صريح يا ظاهر داراى ظهور و متفاهم عرفى باشد و كنايه كافى نيست؟ در اين‌باره چهار قول وجود دارد:

بررسى اقوال موجود در بحث‌

١. فاضل مقداد در تنقيح‌ مى‌گويد: لزوماً بايد به لفظ صريح- يا ظاهر عرفى- باشد و لفظ كنايه كافى نيست، چه رسد به غير لفظ. از نظر ايشان، اجازه هم انشاست و انشا، ايجاد معنا به لفظ است و همان‌گونه كه در ايجاب و قبول قول و لفظ صريح لازم است و استقراى موارد، دليل آن است در اجازه هم انشا به لفظ صريح، لازم است.[٢]

اين نظريه به چند دليل ناتمام است؛ اوّلًا استقراى مزبور ناتمام است زيرا معاطات تحقيقاً بيع است و بلكه بيع لازم است و با وجود اين، با فعل اعطا و اخذ، انشا مى‌شود نه با قول؛ ثانياً بر فرض كه در مورد ايجاب و قبول استقرا را بپذيريم ولى در اجازه قبول نداريم؛ زيرا اجازه امضاى عقدى است كه واقع شده و دليلى ندارد كه اگر در خود عقد قول و لفظ صريح معتبر است لزوماً در اجازه هم معتبر باشد؛ ثالثاً در باب شروط صيغه بحث شد كه در خود عقد لفظ صريح لازم نيست و به هر لفظى كه مقصود را تفهيم كند كفايت مى‌كند، اگرچه كنايه و مجاز باشد؛ رابعاً اصل انشا بودن اجازه را قبول نداريم. در نظريه چهارم گفته خواهد شد كه ماهيت اجازه رضايت قلبى به معامله است؛ خامساً بر مسلك امام راحل: در مورد قبول عقد هم انشا بودن را قبول نداريم بلكه قوام‌

[١]. يعنى به فعلى از افعال ابراز رضايت كند، مثلًا با توجه به معاملة فضولى، در ثمن تصرف كند، يا زن با توجه به نكاح فضولى، خود را در اختيار روج قرار دهد.

[٢]. ر. ك: التنقيح الرائع، ج ٢، ص ٢٧ ..