نهج الحقّ و کشف الصدق ت کهنسال - علامه حلی - الصفحة ٥٢٠ - فصل هشتم وديعه و توابع آن

مالك مى‌گويد: اگر دم الاغ قاضى را قطع كند بايد بهاى كامل الاغ را بپردازد ولى اگر همين عمل را با الاغ هيزم‌شكن انجام دهد فقط ارش بر او لازم است‌[١].

فتواى مالك سر از خرد و نقل پيچيده است. خداوند مى‌فرمايد: «هر كس بر شما تعدى كند به همان اندازه تعدى‌اش بر او تعدى كنيد.»[٢] و «جزاى هر بدى، بدى است همانند آن»[٣] خرد نيز گواهى مى‌دهد كه اختلاف بهاى دو چيز به اختلاف خود آنهاست نه اختلاف مالك آنها! ٧- غصب منافع، مانند كشاورزى در زمين و سكونت در سرا، سبب ضمان منافع مى‌شود.

ابو حنيفه چنين نظرى ندارد. به رأى او اگر كسى زمين را غصب كرد و به دست خويش كاشت نبايد چيزى به مالك زمين بپردازد امّا اگر به زمين زيان رسانده بايد ارزش بپردازد و گر نه ارش نيز بر او نيست. همچنين اگر آن زمين را به اجاره داد سود اجاره از آن اوست و از سود چيزى به مالك نمى‌رسد[٤].

[١]. نويسنده كتاب« ينابيع» در كتاب« غصب» خود مى‌گويد:« مذهب مالك در بريدن دم الاغ قاضى، پرداخت تمام قيمت است زيرا عمل مجرم سبب اهانت به دين و از ميان بردن فايده الاغ است چون قاضى ديگر نمى‌تواند بر آن بنشيند.» اهانت دينى و هتك حرمت قاضى- اگر آن شخص براستى چنين قصدى داشته است- موجب كيفر است اما اگر الاغ از مزرعه او گذشته و او بى‌قصد اهانت به قاضى دم خر را بريده، سزاوار كيفر هم نيست. از ميان رفتن فايده الاغ نيز ياوه است زيرا قاضى تمام عمر پياده نمى‌ماند و مى‌تواند الاغ ديگرى بخرد.

[٢]. بقره: ١٩٤.

[٣]. شورى: ٤٠.

[٤]. الهدايه، ج ٤، ص ١٠، ١٤، ١٦ و بدايه المجتهد، ج ٢، ص ٢٦٩.

ابن حزم در كتاب فقه خود، نيكو گفته است كه فتواى ابو حنيفه در اين مسأله از عجايب دنيا است، زيرا غاصبى كه شخص را از مال خود بازداشته، او را از منافع مال نيز بازداشته است و بايد ضامن منافع باشد و آنچه را كه. غصب كرده به فرمان پيامبر باز پس دهد كه حضرت فرمود:« بايد حق هر صاحب حق به او پرداخت شود.» و يكى از اين حقوق، كرايه زمين است و پرداخت آن بر غاصب واجب.