هو الاول وذهب جماعة إلى الاخير، ويمكن ان يكون مبنى الوجهين إلى ان الثابت في الخطأ على المولى هل هو الفداء ومع امتناعه يكون للمجني عليه الاسترقاق فلا يكون الاسترقاق احد فردي التخيير للمولى أو انه يتحير من اول الامر بين الامرين التفدية أو دفع الجاني فعلى الاول فيكون كالعمد من كون الاسترقاق خارجا عن النقل دون الاخير لكن الظاهر هو الاخير اعني تخيير المولى بين الامرين وعليه فمقتضى القاعدة الكلية في الحكم التخييري من انه عند تعذر بعض افراده يتعين الباقي منه بالعرض ان يكون المتعين في المقام هو اختيار الفداء لتعذر دفع الجاني بواسطة المنع عن اخراجه وذلك بعد ما استفدنا من دليل المنع عن بيعها المنع عن مطلق الاخراج الاختياري أو غيره ولو بغير عقد، واختيار دفعها في جنايتها اخراج اختياري (هذا) إلا ان الاشهر ذهبوا إلى جواز استرقاقها، واستدل المصنف (قده) لجوازه باطلاق ادلة حكم جناية مطلق المملوك ولو لم يكن ام ولد جيث انها باطلاقها يشمل ام الولد ايضا ولا يعارضها في باب ام الولد ما يدل على المنع عن بيعها، حيث انه يدل على المنع من نقلها ولو بغير البيع. لكن دفعها إلى المجني عليه ليس نقلا لها بل هو تخلية بينها وبين المجني عليه، هذا: ولا يخفى انه على تقدير التخيير يكون المتعين هو الاول، اللهم إلا ان يكون نظر المصنف إلى منع التخيير بل الالتزام بكون المتعين هو الفداء ولو امتنع فللمجنى عليه الاسترقاق، أو يمنع عن عدم جواز مطلق النقل ولو لم يكن بعقد. ويخصص المنع بالنقل بالعقد أو الشرط في ضمنه لكن الاخير لا سبيل إليه كما تقدم. بل لا سبيل إلى القول بدفعها إلى المجني عليه والتخلية بينها وبينه ولو لم يكن الدفع نقلا، وذلك لان المستفاد