جائزة من الطرفین (١) و لا بد فیها من إیجاب و هو کل لفظ دال علی الاستنابة بأیّ عبارة (٢) کان و قبول فعلا أو قولا دالا علی الرضا (٣)
______________________________
إذا أراد الملتقط الحفظ خاصة لأنها استنابة من المالک الحقیقی قوله- (جائزة من الطرفین)
کما طفحت به عباراتهم و قد حکی علیه الإجماع فی التذکرة و نفی عنه الخلاف فی المسالک و مجمع البرهان و الکفایة بل هو ضروری
(قوله) (و لا بد فیها من إیجاب و هو کل لفظ دال علی الاستنابة بأیّ عبارة)
کما هو شأن العقود الجائزة فیکفی فیها کل لفظ دال علیها بل التلویح و الاستعطاء و الإشارة المفهمة لمعناها و لا للحصر فی لغة دون أخری کما صرح بذلک کله فی التذکرة و غیرها و هل یکون الإیجاب فعلیا لم أجد تصریحا به إلا فی مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و حکاه فی الدروس عن التذکرة و غیرها و لم أجد فیها تصریحا بذلک و حکی فی المسالک عن بعض الأصحاب أن فی قولهم لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه حفظها ما لم یقبلها دلالة علی جواز کون الإیجاب فعلیا. لأن مفهومه أنه لو قبلها لزمه حفظ المال الدال علی تحقق الودیعة و لم یحصل من المالک إیجاب قولی بل مجرد الطرح و قال إنه فاسد لأن وجوب الحفظ المترتب علی الفرض أعمّ من کونه بسبب الودیعة لأنه قد یکون بسبب التصرف بمال الغیر هذا و الظاهر أن الإشارة و التلویح و الکنایة (و الکتابة ظ) لا تعد من الأفعال المعتبرة و لا من الأقوال و یأتی تحقیق الحال بحیث یرتفع الاشتباه و الإشکال
(قوله) و «قبول قولا أو فعلا دالا علی الرضا)
کما فی الشرائع و التحریر و التذکرة و غیرها من غیر خلاف فی ذلک لأن الغرض منه أی القبول الرضا بها و ربما کان الفعل و هو قبضها أقوی من القول باعتبار التزامه به و دخوله فی ضمانه ح لو قصر بخلاف القبول القولی فإنه و إن لزمه ذلک شرعا إلا أنه لیس صریحا فی الالتزام من حیث إنه عقد جائز فإذا فسخه و لم یکن قبضه لم یظهر أثره و الید توجب الحفظ إلی أن یرده علی مالکه بل التزامه بحفظها بواسطة القبض إذا لم یحصل إیجاب أولی لعموم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و لا کذلک مع تحقق الإیجاب لأن المستودع یصیر أمینا لا یحکم بضمانه غالبا حتی لو ادعی ردها یقبل قوله لاستیمانه بخلاف الید فإنه قد لا یقبل منه دعوی التلف إلا بالبینة و بهذا اتضحت القوة و الأولویة فی عبارة الروضة لکنه قال فیها و فی المسالک أن فیه خروجا عن باب العقود التی لا تتم إلا بصیغة من الطرفین و من ثمّ قیل إنها إذن مجرد لا عقد و فرع علیه عدم اعتبار القبول القولی (و أنت خبیر) بأن الوکالة و المضاربة و العاریة من العقود الجائزة و یکفی فیها القبول الفعلی و قد عرفت أیضا أن الإیجاب لا یشترط فیه أن یکون باللفظ الصریح بل یکفی فیه الإشارة و الکتابة و التلویح و المعروف أنها عقد فلو عزل المستودع نفسه انعزل و ارتفعت الودیعة و بقی المال أمانة شرعیة فی یده یجب رده و إن لم یطلبه المالک فإن أخر ضمن و إن کانت إذنا مجردا لا ینعزل بالعزل بل یقع لغوا کما لو أذن له فی تناول طعامه فرد الإذن فإن له الأکل بالإذن السابق کما ذکر ذلک فی التذکرة و فی مجمع البرهان أنه لم تظهر له ثمرة هذا الخلاف و ذکر أنه قد قیل فی الثمرة إنه إن کان عقدا فلا بد من کون القبول لفظا و إلا فلا و إنه إن کان عقدا فولد المودعة ودیعة و إلا فلا و إن الصبی و المجنون لا یضمنان إذا استودعا إن کان عقدا و إلا ضمنا و هو جید جدا فی الأول (و تنقیح البحث) أن العقود الجائزة حیث یکون إیجابها و قبولها قولیین تکون عقودا و یصح نظمها فی سلک العقود التی لا تتم إلا بصیغة من الطرفین و یترتب علیها العزل بالانعزال و غیره مما ذکر و حیث یکون إیجابها أو قبولها بالإشارة أو الکتابة أو بالفعل کان یقول له أو یکتب إلیه أقرضنی مائة أو أعرنی دابتک (دابة خ ل) أو أودعنی دراهمک أو وکلنی فی بیع کتابک فیرسل إلیه المائة أو الدابة أو الدراهم أو الکتاب فإنها من باب المعاطاة فی العقود الجائزة و قد عدوا الإشارة و الکتابة فی باب البیع من باب المعاطاة فعد العقود الجائزة من العقود إنما هو حیث یکون بصیغة من الطرفین و قولهم تکفی فیه الإشارة و الإیجاب الفعلی و القبول الفعلی معناه أنها تکفی فیها المعاطاة الدالة علی إباحة التصرف و یشهد لذلک کلامهم فی باب المعاطاة و قولهم فی العقود الجائزة إن قبولها قول أو فعل مسامحة قطعا کما نبه علیه المصنف فی عدة مواضع من وکالة التذکرة و صرح به فی عاریتها و کما صرح به المحقق الثانی فی باب الوکالة