و یحتمل سقوط حقه من المردود لأن الأول لم یعف بل رد بالعیب فکان کما لو رجع إلی المشتری ببیع أو هبة (١) و لو استغلها الحاضر ثم حضر الثانی شارکه فی الشقص دون العلة (٢) و لو قال الحاضر لا آخذ حتی یحضر الغائب لم تبطل شفعته علی إشکال (٣) و إذا دفع الحاضر الثمن فحضر الغائب دفع إلیه المنصف فإن خرج المبیع مستحقا فدرک الثانی علی المشتری دون الشفیع الأول لأنه کالنائب (٤)
______________________________
عفا عن حقه و هو خیرة الشرائع و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و لم یذکر فی الأولین الاحتمال الآتی
(قوله) (و یحتمل سقوط حقه من المردود لأن الأول لم یعب بل رد بالعیب فکان کما لو رجع ببیع أو هبة)
هذا مذهب محمد بن الحسن الشیبانی قال إنه لا یأخذ إلا حصته لأن الأول لم یعف و إنما رده بالعیب و رده به أحدث للمشتری ملکا جدیدا بعد أن خرج عنه فلم یتوفر نصیبه علی الآخر و کان کما لو رجع إلی المشتری نصیب أحدهما ببیع أو هبة و فی جامع المقاصد أنه لا شبهة فی ضعفه لأن الأول و إن لم یعف إلا أن الرد بالعیب اقتضی سقوط حقه من الشفعة فجری مجری العفو و أیضا فالرد بالعیب فسخ للأخذ قطعا لإنشاء سبب جدید للملک فکیف یساوی العود إلی المشتری بالبیع أو الهبة و اقتصر فی التذکرة و المسالک علی الأخیر و لعله لأن الأول غیر حاسم للشبهة
(قوله) (و لو استغلها الحاضر ثم حضر الثانی شارکه فی الشقص دون الغلة)
کما جزم به فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و وجهوا عدم مشارکته فی الغلة بأن ملکه لا یتحقق إلا بأخذه و قبله کان الملک منحصرا فی الأول فکان النماء له و بأن السابق لیس أخذه بالنیابة عمن بعده إذ لا وکالة له منه و یأتی لهم فیما إذا خرج الشقص مستحقا فی توجیه أن درکه علی المشتری دون الشفیع أن السابق کالنائب عن اللاحق فی الأخذ و قضیة ذلک أنه یشارک و هو أحد وجهی الشافعیة و مما ذکر یعلم الحال فی الثالث بالنسبة إلی الأولین و معنی استغلها أخذ غلتها و فی معناه ما إذا ظهرت الثمرة و صارت تابعة للأصل شرعا و إن لم تنفصل
(قوله) (و لو قال الحاضر لا آخذ حتی یحضر الغائب لم تبطل شفعته علی إشکال)
ینشأ من أن له غرضا فی الترک و هو أن لا یأخذ ما یؤخذ منه و ما یحتاج إلی ثمن کثیر ربما لا یقدر علیه فی تلک الحال ثم إنه قد لا یتمکن من العمارة علی ما یرید و ربما انتزع منه فتذهب متعته ضیاعا فلا تسقط شفعته و هو الذی قواه فی المبسوط و المسالک و قربه فی التذکرة و فی الدروس أن فیه قوة فما فی المسالک من نسبته إلی الدروس علی البیت غیر جید و من أنه متمکن من الأخذ فکان مقصرا و نشک فی کون مثل ذلک عذرا فإن ضرره لا یدفع بضرر المشتری و الشفعة مبنیة علی القهر فینبغی أن یقتصر فیها علی موضع الیقین فلا شفعة له و هو الأشبه بأصول المذهب فی الباب و غیره و کأنه قال به أو مال إلیه فی جامع المقاصد و لا ترجیح فی الشرائع و التحریر و الإیضاح
(قوله) (و إذا دفع الحاضر الثمن فحضر الغائب دفع إلیه النصف فإن خرج المبیع مستحقا فدرک الثانی علی المشتری دون الشفیع الأول لأنه کالنائب)
قال فی المسالک هذا هو المشهور و نسبه فی التذکرة إلی أکثر الشافعیة و المصرح به المحقق فی الشرائع و المصنف فی التحریر و المحقق الثانی و لا ترجیح فی التذکرة و ستسمع مختاره فیها و لا تعرض له فی الدروس و معناه أنه إذا خرج الشقص مستحقا بعد أخذ الشفعاء مترتبین و قد دفع الشفیع الثانی الثمن للأول و قد أخذ صاحب المال منه أجرة الدار مثلا و أرش ما انهدم منها فدرک ذلک کله علی المشتری لا علی الشفیع الأول لاستحقاق الجمیع الشفعة علیه فأخذ البعض قبل البعض لا یغیر الحکم فکان الآخذ أولا کالنائب عن المتأخر لاستواء الجمیع فی الاستحقاق و أنت خبیر بمنع کونه کالنائب کما تقدم لهم آنفا لأن أخذ الثانی مفتقر إلی أخذ جدید غیر أخذ الأول و صیغة خاصة کالأول ثم إنه کیف یرجع علی المشتری بالثمن و لم یستلم من غیر الأول شیئا قال فی التذکرة قال بعض الشافعیة هذا الخلاف فی الرجوع بالمغروم من أجرة