إلا أن یکون الترک أصلح (١)
______________________________
إلی حین الأخذ و لیس فی ذلک إلا حصول الضرر علی المشتری بطول انتظار ارتفاع الموانع و مقتضی تعارض الضررین الرجوع إلی حکم الأصل (و یدفعه) إطباقهم علی ذلک و لعله لمکان إطلاق الخبر فی ذلک مع أنه هو الذی أدخل الضرر علی نفسه بشرائه شقص شریک الیتیم مضافا إلی إطباقهم علی مثل ذلک فی الغائب و إن طالت المدة و قال الشهید إن الأقرب أن للولی ذلک لبطلان الترک (و لیعلم) أن عفو الولی کترکه کما نص علیه فی التذکرة و هو قضیة کلام الباقین و فیها و فی التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد أنه لو عفا الولی مع غبطة الأخذ کان للولی أیضا المطالبة و المصنف استشکل فیه فیما یأتی من الکتاب من أدائه إلی التراخی و من أن الحق ثبت للطفل و الفرض بطلان العفو فللولی المطالبة به کسائر الحقوق و تقصیره لا یسقط حق الطفل و المصنف جعل الفرق بین الولی و الصبی فاستشکل فی الأول کما عرفت و جزم بأن للصبی المطالبة عند کماله أن الصبی یتجدد له الحق عند بلوغه فلا تراخی و قد عرفت أن المتجدد له إنما هو أهلیة الأخذ و قد یراد بالحق فی کلامه أهلیة الأخذ بل لا یتم وجها الإشکال إلا به و إلا لتناقض قوله من أدائه إلی التراخی و من أن الحق ثابت للطفل عند التأمل و إمعان النظر (و لیعلم) أنه لا غرم علی الولی و قد نص علیه فی التحریر و قال المقدس الأردبیلی یمکن أن یکون إهمال الولی مع المصلحة حراما فتسقط العدالة و الولایة إن کان کبیرة أو مع الإصرار و الظاهر العدم للأصل و لعل احتماله کون الإهمال کبیرة لأنه کالإتلاف و الإتلاف کالأکل
(قوله) (إلا أن یکون الترک أصلح)
کما فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروضة و مجمع البرهان و منه ما إذا ترک لإعسار الصبی فإنه لیس له و لا للصبی الأخذ بعد یساره کما نص علیه فیما یأتی من الکتاب و لو کانت الغبطة فی الترک فترک أو عفا ثم صار الحظ فی الأخذ لم یکن له و لا للصبی إذا بلغ الأخذ نص علیه فی التحریر و (قال) فی الخلاف إذا کان للصبی شفعة و الحظ له فی ترکه فترکه الولی و بلغ الصبی و رشد فله المطالبة بالأخذ و له ترکه لأنها حقه و لیس علی إسقاطها دلالة و أیضا جمیع العمومات التی وردت فی وجوب الشفعة تتناول هذا الموضع و لا دلالة علی إسقاطها بترک الولی انتهی و لعله لذلک ترکه الأکثر فتأمل (و فیه) أنه إذا کان الحظ فی العفو أو الترک فعفا أو ترک وجب أن یصح کما یصح له الأخذ عند الحظ و لا اعتراض علیه للمولی علیه فکذا هنا لأن الولی یتبع المصلحة للمولی علیه إلا أن تقول لیس للولی أن یعفو و إنما یترک الأخذ إن لم یکن حظا ترکا لا عفوا فالمولی علیه بعد الکمال له الخیار لأن المستحق للشفعة له أخذها سواء کان فیها حظ أو لم یکن و إنّما یعتبر الحظ فی أخذ الولی مضافا إلی ما یأتی (و الحق) و التحقیق أن ترک الولی مع المصلحة فی الترک لا یسقط شفعة الصبی و فی عفوه حینئذ وجهان و لعل الأوجه صحته لأنه ولی قد تصرف مع المصلحة (و کیف کان) فمختار الخلاف قوی متین جدا لأنه لا تعرض فیه للعفو (و حکی) عن فخر الإسلام أن الولی لو ترک مع تساوی الأخذ و الترک کان للمولی علیه مع زوال الحجر الأخذ و لا یشترط فی أخذ الولی الغبطة بل عدم المفسدة (و علی الأول) أی قول المصنف و من وافقه لو جهل الحال فی سبب الترک هل هو للمصلحة أو للتقصیر ففی استحقاقهم الأخذ وجهان من وجود السبب فیستصحب و هو الظاهر من الکتاب کما ستسمع و الموافق لشرع الشفعة إذ احتمال التضرر بالقسمة التی لا تبارح الشرکة ثبت لا یزول فکان الأصل الحظ فی الأخذ بالشفعة إلا أن یعلم أن الحظ فی الترک کأن یباع الشقص بأکثر من ثمن المثل أو به و لم یکن المولی علیه مال و لا تلتفت إلی أن الأصل فی فعل المسلم الذی هو الولی و ترکه الصحة لأنه إنّما یتم إذا کان الأخذ واجبا علیه حتی یقال إن الأصل فی المسلم أن لا یخل بواجب فهذا الوجه هو الأصح و من أنه مقید بالمصلحة و هی غیر معلومة و فی جامع المقاصد أنه وجیه و فی الروضة أنه أوجه و قد عرفت الحال فی ذلک و أنه إنما یتجه حیث یکون الأخذ مع المصلحة واجبا علیه و فی جامع المقاصد أن قول المصنف فلو ترک فلهما بعد الکمال المطالبة إلا