یجب علی المستودع حفظ الودیعة بمجری العادة کالثوب فی الصندوق و الدابة فی الإصطبل و الشاة فی المراح (٣)
______________________________
وکیله أما لو ادعاه علی الوارث فکغیره من الأمناء یکلف بالبینة لأصالة عدمه و هو لم یأتمنه و قد نفی فی ذلک کله الخلاف بعضهم و تمام الکلام یأتی عند تعرض المصنف له
(قوله) (و لو أقر بها له بتلفها قبل الجحود من الحرز فلا ضمان)
الظاهر کما قال فی جامع المقاصد أن هذا من تتمة أحکام الشق الأول أعنی الصیغة الأولی بدلیل ما یأتی من تردّده فی سماع البینة و فی الصیغة الثانیة لا یتأتی ذلک و إنما قید الإقرار بکون التلف قبل الجحود لأنه بدون ذلک لا یسقط الدعوی لأن التلف بعده یقتضی الضمان و کذا التقیید بکونها فی الحرز
(قوله) (و فی سماع بینته بذلک إشکال)
فی الإیضاح و جامع المقاصد ما حاصله أنه إن کان المشار إلیه بذلک الإقرار حتی یکون المعنی أنه لو ادعی إقرار المالک بالتلف من الحرز قبل الجحود و أقام بذلک بینة علی الإقرار ففی سماعها إشکال فیکون منشأ الإشکال من أنه لا تسمع بینته بالتلف فلا تسمع بالإقرار به مع أنه أضعف من البینة و من أن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز فکان موجبا لزوال الضمان و لم ینکر المستودع الإقرار أولا لکن ذلک ینافی منافاة صریحة قوله بعد ذلک متصلا به نعم تقبل لو شهدت بالإقرار کما فی جامع المقاصد و فی الإیضاح أنه ینافی ذلک ظاهرا فوجب أن یکون المشار إلیه بذلک هو التلف فیکون تکریرا للمسألة المتقدمة فی قوله و لا معها علی الأقوی لتناقض کلامیه و إنما کرّرها لأنه أولا قد قوی عدم السماع ثم تغیر اجتهاده فاستشکلها هنا لأن البینة حجة یثبت بها عند جحود الخصم ما یثبت باعترافه و من أن سماعها فرع سماع الدعوی و هی غیر مسموعة لتکذیب المدعی إیاها و زاد فی جامع المقاصد وجها آخر فی تکریرها و هو الفرق بین الإقرار و البینة حیث إن الإقرار یمضی و إن کذّبه المقرّ له إذا رجع إلی التصدیق لما سیأتی فی الإقرار إن شاء اللّٰه تعالی و قال فی جامع المقاصد و الأصح عدم سماع البینة لأنها کاذبة باعتراف المدعی فلا تکون حجة علی المدعی علیه و ما ذکره فی الإقرار متجه و إن کان یرد علیه أن دعوی الإقرار ینبغی أن لا تسمع أیضا للتکذیب و هذا تحقیق رشیق و إن کان فیما یرد علی الإقرار تأمل و لم یزد الشهید علی أن بین الإشکال بنحو ما ذکر
الفصل الثالث فی الأحکام (قوله) (یجب علی المستودع حفظ الودیعة بمجری العادة کالثوب فی الصندوق و الدابة فی الإصطبل و الشاة فی المراح)
کما فی الشرائع و النافع و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و علل فی الخمسة المتأخرة بأن الشارع لم یجد لها حدا فیرجع إلی العادة فی الحفظ لمثل تلک الودیعة و هو معنی قوله فی المبسوط و التذکرة یلزمه أن یحفظها فی حرز مثلها و لم یتعرض لذلک فی التحریر و نعم ما قاله قدماء أصحابنا کالمفید فی المقنعة و الشیخ فی النهایة و أبو المکارم فی الغنیة و ابن إدریس فی السرائر قالوا یجب علیه حفظها بعد القبول کما یحفظ ماله و معناه أن ضابطه أن لا یکون عرفا مقصرا فی حفظها و معیاره أن تکون کماله و یرشد إلیه قولهم علیهم السلام فی اللقطة اجعلها فی عرض مالک و لعله أسد إذ قضیة کلام المتأخرین أنه یجب علیه حفظها بما جرت به العادة فالدابة فی الإصطبل و الدراهم فی الصندوق مثلا و أنه لا فرق فی وجوب الحفظ کذلک بین علم المودع بأن المستودع قادر علی تحصیل الحرز و عدمه فلو أودعه دابة مع علمه أنه لا إصطبل له أو دراهم مع علمه أنه لا صندوق له و نحو ذلک لم یکن عذرا و قد صرح بذلک فی المسالک و الروضة و الریاض و یلزم من ذلک أنه یلزمه أن یبنی لها إصطبلا أو یضعها فی إصطبل جاره و یقیم عندها فی لیله و نهاره و إلا ضمنها و علی ضابط