و احترزنا بقبول القسمة عن الطاحونة و الحمام و بئر الماء و الأماکن الضیقة و ما أشبهها مما لا یقبل القسمة لحصول الضرر بها و هو إبطال المنفعة المقصودة منها فلا شفعة فیها علی رأی (١)
______________________________
مما یمکن قسمته و الشریک واحد و بیع مع الدار المختصة بالبائع صفقة فللشریک الآخر أخذ الطریق خاصة إن شاء و إن شاء أخذ الجمیع و إن لم یمکن قسمته لم یکن له أخذه خاصة بل إما أن یأخذ الجمیع أو یترک (و قال) فی جامع المقاصد یرد علیه أن المجموع إما أن یکون متعلق الشفعة أو لا فإن کان الأول وجب أن یأخذ المجموع أو یترک و لیس له تبعض الصفقة و إن کان الثانی لم یثبت له شفعة فی غیر الطریق و لا فیه إلا إذا کان واسعا قابلا للقسمة فما ذکره غیر واضح انتهی (قلت) هذا منه بناء علی المشهور المعروف بینهم من أنه لیس للشفیع أخذ البعض و ترک البعض بل إما أن یأخذ الجمیع أو یترک و لنا فیه تأمّل لأن هذا الشرط ترک ذکره فیما یقرب من عشرین کتابا و لا دلیل علیه یصح الاستناد إلیه کما یأتی ثم إنه لعل القائل به لا یقول به فی مثل هذه الصورة التی جاءت شفعة الدار فیها تبعا (نعم) إذا لم یکن لمشتری الدار طریق آخر و لا أمکن قسمته و لا اتخاذه إلا بعسر و مشقة منعناه من ذلک لأنها شرعت لدفع الضرر کما نبه علیه فی خبر عقبة و الضرر لا یزال بالضرر و إلا فلا لعدم الضرر و لعله أراد ذلک بقوله و إن لم یمکن قسمته إلخ فتدبر (و یبقی) الکلام فیما إذا کانت الدار مشترکة بین اثنین و مجازها مشترک بین ثلاثة ففی ثبوت الشفعة و عدمها وجهان من دخول المجاز فی مفهوم الدار فی البیع من غیر خلاف و قد بنوا علی ذلک فی الباب أحکاما کثیرة و أنها علی خلاف الأصل فلا تثبت الشفعة و من حصول الضرر بالقسمة الذی هو الأصل فی ثبوت الشفعة و هو محل وفاق بین الخاصة و العامة إلا من المرتضی و به صرح خبر عقبة و قولهم (ع) لا شفعة إلا لشریک غیر مقاسم فتثبت و لم أجد لأصحابنا تصریحا بذلک و المسألة محل توقف لکنا إن لم نقل بها ذهبت الشفعة آخر الدهر فی الدور التی فی الطریق المرفوع مع أنه هو الغالب و لهم أن یلتزموه و لا حجر فی ذلک
(قوله) (و احترزنا بقبول القسمة عن الطاحونة و الحمام و بئر الماء و الأماکن الضیقة و ما أشبهها مما لا یقبل القسمة لحصول الضرر بها و هو إبطال المنفعة المقصودة منها فلا شفعة فیها علی رأی)
اشتراط قبوله القسمة خیرة النهایة و الخلاف و المبسوط و المراسم و المهذب و الوسیلة و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الإیضاح و غایة المراد و المقتصر و التنقیح و جامع المقاصد و الروضة (و هو) الظاهر من کشف الرموز و شرح الإرشاد لولد المصنف و المهذب البارع و نفی عنه البعد فی مجمع البرهان و هو المحکی عن علی بن بابویه و عبارة ولده فی المقنع کالمحکی من عبارته و قد سمعتها فیما سلف فیکون مذهبا له أیضا و قد نسبه إلیه فی المهذب البارع (و علیه) المتأخرون کما فی الدروس و علیه الفتوی کما فی التنقیح و مذهب أکثر علمائنا کما فی التذکرة و المشهور کما فی مجمع البرهان و خصوصا بین المتأخرین کما فی المسالک و أکثر المتأخرین کما فی جامع المقاصد (و مع) ذلک قال فی الحدائق إن هذا الشرط ذکره جملة من المتأخرین کالعلامة فی الإرشاد و أنکر علیه فی التذکرة نسبته إلی أکثر علمائنا و قال إن شهرة المتأخرین إنما وقعت بعد العلامة (قلت) ما ندری عن أیها نغضی فإن کان تتبع فهو الکذب المحض و إن لم یکن تتبع ففریة أخری قول بلا علم (و المخالف) السیدان المرتضی و أبو المکارم و ابن إدریس و أبو علی و القاضی فیما حکی عنهما و لعله للقاضی فی الکامل فکان له قولان و لا سادس لهم فیما أجد إلا ما حکاه فی الإیضاح عن المفید و لعله فهمه من قوله کل مبتاع أو من قوله بثبوتها فی العروض و مع ذلک نسبه فی المفاتیح إلی السید و الحلی و أکثر المتقدمین و اختاره و کأنه قال به أو مال إلیه فی المسالک و قد عرفت حال إجماع الإنتصار الذی تقدم فی المنقولات و ما فی الدروس من أن القولین مشهوران لا یرید به المعنی المعروف بل الظاهر أن مراده أنهما معروفان و لا ترجیح فیه و لا فی الکفایة (دلیل المشهور) الأصل خرج المنقسم بالإجماع و بعض الأخبار و بقی غیره تحته مع عدم دلیل صریح