فإن کان المشتری مسلما اشترط فی الشفیع الإسلام و إن اشتراه من ذمی و إلا فلا (١) و للأب و إن علا الشفعة علی الصغیر و المجنون و إن کان هو المشتری لهما أو البائع عنهما علی إشکال (٢) و کذا الوصی علی رأی (٣) و الوکیل (٤)
______________________________
إجماع الطائفة و فی مجمع البرهان أن ظاهر الروایة عدم التقیید بعدم الضرر و کأنهم قیدوه به لأنه منفی عقلا و نقلا لکنه غیر ظاهر لأنا نجد وقوع الضرر فی الشرع کثیرا فلیس له ضابط واضح (قلت) الضابط فی ذلک العرف فیتحقق ضرره بطول المسافة بما لم تجر العادة بمثله فحینئذ إنما یثبت التأجیل بما ذکر إذا لم یلزم طول کثیر لم تجر العادة بمثله کسفر من بالعراق إلی الشام و نحو ذلک
(قوله) (فإن کان المشتری مسلما اشترط فی الشفیع الإسلام و إن اشتراه من ذمی و إلا فلا)
فلا شفعة لکافر علی مسلم کما صرح به فی المقنعة و الإنتصار و النهایة و المبسوط و الخلاف و المراسم و الوسیلة و فقه الراوندی و الغنیة و السرائر و سائر ما تأخر عنها و قد حکی علیه الإجماع فی الإنتصار و الخلاف و المبسوط و الغنیة و مجمع البرهان و ظاهر التذکرة حیث نسبه إلی علمائنا و فی السرائر أنه لا خلاف فیه و فی المسالک کأنه موضع وفاق لأن الشفعة حق قهری فلا یثبت للکافر علی المسلم لقوله جل شأنه وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلًا و فی الخبر لیس للیهودی و لا النصرانی شفعة و قد قالوا إن المراد علی المسلم للإجماع علی ثبوتها لهما علی غیره حکاه جماعة و اختصاص النص و أکثر الفتاوی بالذمی لعله لندرة اتفاق شرکة المسلم مع الحربی أو للتنبیه علی الأدنی بالأعلی و لا فرق فی ذلک بین أن یکون البائع مسلما أو ذمیا لأن الشفیع إنما یأخذ من المشتری فإن لم یکن المشتری مسلما لم یشترط إسلام الشفیع و إن کان البائع مسلما
(قوله) (و للأب و إن علا الشفعة علی الصغیر و المجنون و إن کان هو المشتری أو البائع عنهما علی إشکال)
ینشأ من أن إیقاع العقد یتضمن الرضا به و ذلک مسقط للشفعة و هو خیرة المختلف وحده لا شریک له و من أن إیقاع العقد المذکور تمهید للأخذ بالشفعة و تحقیق لسببه فلا یکون الرضا به مسقطا لها إذ الرضا بالسبب من حیث هو سبب یقتضی الرضا بالمسبب و بعبارة أخری و هی أن إیجاد العلة و هی البیع لا ینافی طلب المعلول و هو الشفعة و هو خیرة المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة (لا یقال) إن البیع و الشراء مع إرادة الشفعة لا یقعان صحیحین إذ لا غبطة لهما فی ذلک (لأنا نقول) إن المفروض صحة التصرف و هی مقیدة بالمصلحة فمتی وجدت صح و إلا فلا و الکلام فی الصبی و المجنون و لا ریب أن للأب و إن علا الشفعة علی الولد للعموم و لا بحث فی البالغ العاقل و هل یستحق الولد علی الوالد الشفعة قال فی جامع المقاصد فیه احتمالان و فی الاستحقاق قوة (قلت) هو قضیة العموم
(قوله) (و کذا الوصی علی رأی)
أی له الأخذ بالشفعة إذا باع أو اشتری لمن هو مولی علیه کما هو خیرة التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و قال فی الشرائع لو قیل به کان أشبه و قد فهم منه فی المسالک أنه خیرته و قال فی المبسوط إذا باع ولی الیتیم حصته من المشترک بینه و بینه لم یکن له الأخذ بالشفعة إلا أن یکون أبا أو جدا لأن الوصی متهم فیؤثر تقلیل الثمن و لأنه لیس له أن یشتری لنفسه بخلاف الأب و الجد انتهی (و فیه) أن المفروض وقوع البیع علی الوجه المعتبر ثم إن فی خبر السکونی وصی الیتیم بمنزلة أبیه یأخذ له الشفعة إذا کان له رغبة فیه فقد دل علی کونه مثل الأب فی جمیع الأمور حتی فی الأخذ بالشفعة و ظاهر المختلف الإجماع علی أنه یجوز للوصی أن یشتری لنفسه کالأب و الجد و هو کذلک هذا و لو رفع أمره إلی الحاکم فباع فأخذ بالشفعة فلا بحث فی الصحة کما فی جامع المقاصد و المسالک لارتفاع التهمة و الاستناد إلی الرضا بالبیع قد تبین فساده
(قوله) (و الوکیل)
أی فی الشراء و البیع له أن یأخذ بالشفعة لنفسه قولا واحدا کما فی جامع المقاصد و قد نص علی الحکم فی الخلاف و السرائر و الشرائع و غیرهما و یأتی فی مسقطات الشفعة للمصنف و غیره أنه غیر مسقط و منع من