و لو اختلفا فی الغراس أو البناء فقال المشتری أنا أحدثه و أنکر الشفیع قدم قول المشتری لأنه ملکه و الشفیع یطلب تملکه علیه (١) و لو ادعی أنه باع نصیبه علی أجنبی فأنکر الأجنبی قضی للشریک بالشفعة بظاهر الإقرار علی إشکال (٢)
______________________________
التحریر و الدروس قال فی التحریر لأنهما کما إذا اختلفا فی قدر الثمن و المصنف هنا استشکل و قد وجه منشأه ولده و الشهید من انتزاع الملک منه و أخذه منه قهرا فلا یقهر علی العوض أیضا فیقبل قوله مع یمینه و من أن الأصل عدم الزیادة و جعل فی جامع المقاصد منشأ الإشکال فی المسألة منشأه فیما إذا اختلفا فی قدر الثمن فحالها عنده کحالها و قال إن فی الفرق بین هذه المسألة و مسألة الاختلاف فی قدر الثمن حیث جزم بتقدیم قول المشتری هناک و تردد هنا نظرا (قلت) کان النزاع هناک فی أن الثمن ألف أو ألفان و النزاع هنا فی قیمة الجوهرة المجعولة ثمنا التی لها قیمة فی الواقع و لا یعلمها إلا المقومون و قد هلکت أو بقیت مجهولة القیمة فهل یصیر الثمن بذلک مجهولا کما إذا نسیه أو اشتراه وکیله و مات فتبطل الشفعة أو یصیر من قبیل ما إذا اختلفا فی الثمن فیقدم قول المشتری مع یمینه فالإشکال قوی فی محله و یرتفع به الاختلاف بین الکلامین فلیتأمل جیدا لأنه قد یکون المراد من العبارة فی الشق الآخر أن القول قول البائع حینئذ لأصل عدم الزیادة
(قوله) (و لو اختلفا فی الغراس أو البناء فقال المشتری أنا أحدثته و أنکر الشفیع قدم قول المشتری لأنه ملکه و الشفیع یطلب تملکه علیه)
و انتزاعه من یده کما صرح بذلک کله فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد
(قوله) (و لو ادعی أنه باع نصیبه علی أجنبی فأنکر الأجنبی قضی للشریک بالشفعة بظاهر الإقرار علی إشکال)
قد قضی للشریک بالشفعة فی المثال فی الخلاف و المبسوط و التذکرة و المختلف و الدروس و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و کذا الشرائع لأنه قال لعله أشبه و نفاها فی السرائر و جامع الشرائع و لا ترجیح فی التحریر و الإیضاح (احتج) الشیخ فی الخلاف و المبسوط بأنه أقر بحقین أحدهما حق المشتری و الثانی حق الشفیع فإذا رد المشتری ثبت حق الشفیع و قضیته أن عدم قبول قوله فی حق المشتری لا یوجب إبطال حق الشفیع لأن الإقرار تضمن حکمین غیر متلازمین (و بالغ) فی السرائر فی رده قال إن الذی تقتضیه أصول أصحابنا و مذهبهم أن الشفعة لا تستحق إلا بعد ثبوت البیع و یستحقها و یأخذها من المشتری دون البائع و البیع ما صح و لا وقع ظاهرا و لا یحل لحاکم أن یحکم بأن البیع حصل و انعقد فکیف یستحق الشفعة فی بیع لم یثبت عند الحاکم و کیف یأخذها من البائع و أیضا الأصل أن لا شفعة فمن أثبتها احتاج إلی دلیل قاطع و هذه مسألة حادثة نظریة لا یرجع فیها إلی قول المخالفین یعنی المزنی إلی آخر ما قال (و أجاب) فی المختلف بأن ثبوتها لا یتوقف علی ثبوت البیع بل علی البیع نفسه و قد أقر به البائع سلمنا لکن ثبوت البیع بأمرین إما البینة أو الإقرار و قد حصل أحد الأمرین بالنسبة إلی المقر و لهذا لو صدقه المشتری ثبتت الشفعة بمجرد الإقرار و نمنع عدم ثبوته عند الحاکم بالنسبة إلی الشریک انتهی و لم یتعرض للجواب عن الأصل و عن الأخذ من المشتری (و لعل) الأولی و الأخصر فی کلامه الأول أن یقول إن توقف ثبوتها علی ثبوت البیع إنما هو بالنسبة إلی الأخذ من المشتری و أما بالنسبة إلی الأخذ من البائع فیکفی إقراره و کیف کان فقول السرائر هو الأقوی نظرا إلی الأصل و الإجماع علی أن الأخذ من المشتری و العلة المومی إلیها فی خبر عقبة و لا مخرج عنها کما أخرج عنها فی غیر المسألة إذ لا إجماع فی المقام و الإطلاقات لندرتها لا تتناولها بل قولهم علیهم السلام باع نصیبه و باع الدار إلی غیر ذلک لا یتناول من ادعی البیع و ردت دعواه بحلف المنکر خصوصا الخبر الذی سئل فیه عن الشفعة لمن هی و فی أی شی‌ء هی فقال إذا کان الشی‌ء بین شریکین لا غیرهما فباع أحدهما نصیبه فشریکه أحق به من غیره (و لک) أن تقول إنه لا مناص عن وجود الضرر بالشریک لأنه یئول الأمر إلی أن الإمام یتصدق بالشقص ثم ما ذا یکون حکم الشفیع إذا اعترف البائع بأنه قبض الثمن من المشتری و أنکر المشتری ذلک