و إن کان بالاستعمال کنقص الثوب باللبس فالأقرب المساواة للأول فتثبت الأجرة و الأرش (١) و یحتمل وجوب الأکثر من الأرش و الأجرة و لو غرم قیمة العبد الآبق ضمن الأجرة (٢) للمدة السابقة علی الغرم و فی اللاحقة إشکال (٣)
______________________________
بینهما لا کما قالوه و إذا لم یفرق بینهما کان ممن لا یفرق بین الفوات بفعل الغاصب و الفوات بفعل غیره قطعا کما هو واضح و لما لم یتصور نقص عضو من العبد باستعمال الغاصب لم یمثل به و مثل بالثوب فتأمّل
(قوله) (و إن کان بالاستعمال کنقص الثوب باللبس فالأقرب المساواة للأول فتثبت الأجرة و الأرش)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و التذکرة و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان لمکان تعدد السبب فإن الأجزاء الناقصة بدلها الأرش و المنفعة و هی اللبس غیرها فیجب عوضها و هو أجرة المثل لأن الأصل فی الأسباب إذا اجتمعت عدم التداخل فإذا ثبتا معا فالحال فی الأجرة علی حد ما سبق من أنه قبل النقص تجب أجرته سلیما و بعده تجب أجرته ناقصا فیساوی الأول أعنی ما إذا انتقص بسقوط العضو (و یبقی) الکلام فی تصویر ذلک و تحقیقه إذ الثوب فی کل یوم یوم یبلی منه جزء بالاستعمال فینبغی أن یکون لکل یوم أرش و لکل یوم أجرة فتأمل و کلام جامع المقاصد فی المسألة صریح فی أن الثوب مثلی
(قوله) (و یحتمل وجوب الأکثر من الأرش و الأجرة)
هذا هو الوجه الثانی من وجهی الشافعیة و هو غیر الأصح عندهم و قد احتمله فی الدروس أیضا استنادا إلی أن النقصان نشأ من الاستعمال و قد قوبل الاستعمال بالأجرة فلا یجب له ضمان آخر و إلا لوجب ضمانان لشی‌ء واحد (و رده) فی التذکرة بأن الأجرة لم تجب للاستعمال و إنما تجب لفوات المنفعة علی المالک فتجب و إن لم یستعمل کما أنها تجب و إن لم یفت شی‌ء من الأجزاء فلم یجب ضمانان لشی‌ء واحد (و قد یقال) إنهم لا ینکرون وجوب الأجرة مطلقا و إنما یقولون حصلت المقابلة فلم یفت علی المالک شی‌ء (و احتج) لهم فی جامع المقاصد بأن نقص الأجزاء ملحوظ فی الأجرة لأن المستأجر لا یضمن الأجزاء الناقصة قطعا فلو لا أنها ملحوظة لوجب ضمانها و لأن ما ینقص بالاستعمال تعتبر أجرته زائدة علی ما لا ینقص به فلو لا کونها ملحوظة لم تتحقق الزیادة و ضعفهما «فالأول» بمنع کون الأجزاء الناقصة ملحوظة و لم لا یکون سقوط الضمان للإذن فی الاستعمال الشامل لإتلافها «و الثانی» بأن ثبوت الزیادة المذکورة غیر معلوم انتهی و فی الثانی نظر ظاهر و قد سمعت ما احتجوا به إذ مفاده یرجع إلی الثانی هذا (و قد یقال) إذا کان الأرش أکثر کیف یتصور إجزاؤه عن الأجرة (قلنا) إن الأرش أرش أجزاء تلفت بالاستعمال فی المنفعة فلو أخذ أجرها یکون أخذ أجرة شی‌ء معدوم بعد عدمه فإن کان الأرش أکثر أغنی عن الأجرة و الفرق بین هذه و ما قبلها ما أشرنا إلیه آنفا من أن نقص عضو من العبد لا یتصور تبعیته للمنفعة بخلاف الثوب هذا و إن لم یکن للمغصوب أجرة کثوب غیر مخیط فلا أجرة له علی الغاصب و علیه ضمان نقصه لا غیر نصّ علیه فی التذکرة هذا و إن لم یکن النقص بالاستعمال لم یتداخل وجها واحدا کما فی جامع المقاصد کما یأتی
(قوله) (و لو غرم قیمة العبد الآبق ضمن الأجرة للمدة السابقة علی الغرم و فی اللاحقة إشکال)
سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی أنه إذا غصب عینا فتعذر ردها کعبد آبق أو دابة شردت أو غصبت منه و لم یتمکن من استخلاصها وجب علیه دفع القیمة إلی المالک لمکان الحیلولة و یلزمه أجرة المثل للمدة التی مضت قبل بذل القیمة من دون إشکال (و إنما الإشکال) فی الأجرة للمدة التی بعد بذل القیمة فهل تلزمه الأجرة لها أم لا و قد قرب فی التذکرة اللزوم و الوجوب و قال إنه أصح وجهی الشافعیة لأن حکم الغصب باق و إنما وجبت القیمة للحیلولة فیضمن الأجرة لفوات المنفعة و لأن العین باقیة علی ملکه و المنفعة له و هو قضیة کلام المبسوط و مال إلیه فی المسالک و کأنه قال به فی مجمع البرهان و هو الأصح و قرب فی التحریر و الإرشاد و الإیضاح العدم و فی الشرائع أنه أشبه لأن القیمة المأخوذة نازلة منزلة المغصوب فکأن المغصوب عاد إلیه و هی الواجبة علیه فإذا دفعها برئ و لأنه استحق الانتفاع ببدله و عوضه