و لا تقبل شهادة البائع لأحدهما (١) و یحتمل القبول علی الشفیع مع القبض و له بدونه (٢)
______________________________
مدع و لا ملک له لأنه یحاول استحقاقه التملک بما یدعیه و لأن الیمین لا تقبل منه فلا بد أن تقبل بینته و قد اختلف حجة الآخرین ففی المبسوط لأنه داخل و بینته مقدمة و فی الخلاف لأنه بینته تثبت زیادة الثمن و الشفیع ینکره و احتج فی المختلف بأن قوله مقدم علی قول الشفیع أی فتقوی بینته بقوله قال و هذا بخلاف الداخل و الخارج لأن بینة الداخل یمکن أن تستند إلی الید فلهذا قدمنا بینة الخارج و فی صورة النزاع البینة تشهد علی نفس العقد کشهادة بینة الشفیع و اعترضه المحقق الثانی و الشهید الثانی بأن تقدیم بینة الخارج عند القائل به لیس لذلک فقط بل لقوله (ص) البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر و الخارج مدع و کأنهما ما أنصفاه لأنه بین وجه حکمة الخبر فاستغنی بها عن ذکره و إلا فالخبر لا یزال فی النظر و لعل الأولی الاعتراض بأنهما إذا تنازعا فی العقد و لا داخل و لا خارج إذ لا ید لهما صارا کالمتنازعین فی عین فی ید غیرهما فتجب القرعة و إلیه نظر صاحب جامع الشرائع فی قوله بالقرعة و به صرح فی المختلف فی توجیه احتمالها و اعترضه فی جامع المقاصد بأن تنازعهما فی استحقاق العین بالثمن المخصوص و أن القرعة فی الأمر المشکل الذی لم یدل النص علی حکمه و ما نحن فیه لیس کذلک انتهی و یرد علی الأول أنه یرجع إلی الاختلاف فی العقد و لا داخل و لا خارج لأن العقد المتشخص بالألف غیر المتشخص بالخمسمائة مثلا إلا أن یکون أراد أن القدر من العقد الواقع بخمسمائة متفق علیه و النزاع فیما زاد علی ذلک فیرجع إلی کون المشتری مدعیا و الشفیع منکرا و هذا غیر ما یحاول و خلاف ما اختار آنفا فتأمّل و یرد علی الثانی أنه لم یتحقق عنده فی المختلف أن المشتری منکر حتی یتناوله النص لأنه لم یستدل علیه به فی تقدیم قوله حیث لا بینة بل بأنه أعرف بالعقد و أنه ینتزع من یده إلا أن یدعی أن کل من ینتزع من یده منکر فلیتأمل
(قوله) (و لا تقبل شهادة البائع لأحدهما)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و اقتصر فی السرائر علی عدم قبول شهادته للشفیع لأنه یدفع عن نفسه ضرر الدرک مع ما یراه من تعمیم المبسوط قال فی المبسوط لأن شهادته لأحدهما شهادة علی فعل نفسه و تلک لا تقبل و لأنه یجر إلی نفسه نفعا قال فی جامع المقاصد لأنه إن شهد للمشتری بکثرة الثمن تضمن أنه یستحق ذلک علیه ثم إن هذا الزائد إن ظهر مستحقا استحق بدله أو الرجوع إلی عین ماله إن کان الشراء بعین الثمن فهو لا یعدم النفع بل ربما کان له غرض بعود المبیع إلیه بفسخ المشتری إذا علم بالعیب أو الغبن و یخشی فوات ذلک بأخذ الشفیع فینفره من الأخذ بکثرة الثمن و إن شهد بنقصان تضمن ذلک دفع درک الزیادة لو خرج مستحقا و ربما حاول بذلک إسقاط خیار الغبن أو قلة الأرش لو ظهر المبیع معیبا بل ربما کان عالما بالعیب و یتوقع المطالبة بأرشه و ربما خاف رد المشتری له بالعیب أو الغبن دون الشفیع فیرغبه فی الأخذ بتقلیل الثمن کما ذکر ذلک کله فی مطاوی کلام جامع المقاصد و کذلک المسالک لکنهم قد ذکروا فی باب الشهادات ضابطا فی جر النفع و دفع الضرر و هو ما یرجع إلی کونه مدعیا فی الأول و إلی کونه منکرا فی الثانی و بعض ما ذکر أو کله لا یدخل فی هذا الضابط نعم ما ذکراه یدخل تحت التهمة و قد وقع الاتفاق علی أن لیس کل تهمة مانعة بل التهمة المنحصرة فی ثلاث فی العداوة و البعضیة و جلب النفع و دفع الضرر فتدبر و ربما ألحق بذلک أی التهمة المبادرة إلی الشهادة و الأصل فیها الأخبار علی أنه فی الصورة الأولی لا یجر نفعا لأن الثمن ثبت بإقرار المشتری کما أن دفع درک الزیادة لمکان قدرته و ندرة خطوره فی البال لا یفت فی عضد شهادة الثقة العدل و أما قوله فی المبسوط فلأنها شهادة علی فعل نفسه فلیس بمتجه علی إطلاقه
(قوله) (و یحتمل القبول علی الشفیع مع القبض و له بدونه)
هذا قد استحسنه فی التذکرة و قواه فی الحواشی و کأنه مال إلیه فی الإیضاح و احتمله أیضا فی الدروس لأنه إذا شهد بالزیادة بعد القبض فقد أقر بزیادة الدرک فلا تهمة و لا یلتفت إلی