أو تلفه قبل قبضه علی إشکال (١) بطلت خ ل و تجوز الحیلة علی الإسقاط (٢) بأن یبیع بزیادة عن الثمن ثم یدفع به عوضا قلیلا أو یبرؤه من الزائد أو ینقله بغیر بیع کصلح أو هبة (٣)
______________________________
ینفذ علی الشفیع کما أن إقراره لا ینفذ علیهما
(قوله) (أو تلفه قبل قبضه علی إشکال (بطلت خ ل))
هذا علی نسخة تلفه فرع علی المسألة السابقة من أنه إذا تلف الثمن المعین قبل قبضه هل تبطل أم لا و قد تقدم فیها الکلام مسبغا و أن الأصح عدم بطلانها و هذه النسخة هی التی بنی علیها فی الإیضاح و الحواشی و جامع المقاصد فیکون المراد و کذا تبطل لو اعترف الشفیع بتلف الثمن المعین قبل قبض البائع له علی إشکال و قد حکی فی الإیضاح عن الشیخ فی المسألة أنه حکم بالبطلان و الشیخ فی المبسوط إنما حکم فیما إذا تلف لا فیما إذا اعترف و لا تعرض له فی غیره و لعله لمکان اتحاد الطریق و علی نسخة تلف بالماضی یکون تکرارا و ظاهر العبارة أن الإشکال فی المسائل الثلاث و الشارحون جعلوه فی الثالثة فقط و لعله لأنه لا وجه لتعمیمه و کیف کان فالمصرح بالبطلان فی صورة الاعتراف ولده و الشهید فی الحواشی و المحقق الثانی و قد تقدم بیان وجهه
(قوله) (و تجوز الحیلة علی الإسقاط)
بالمباح مطلقا عندنا و عند جماعة من العامة خلافا لأحمد بن حنبل کما فی التذکرة و لا کراهیة فی ذلک کما فیها أیضا و فی المسالک للأصل و أنه لیس فیها دفع حق عن الغیر فإنها إنما تثبت بعد البیع مع عدم المعارض فإذا لم یوجد بیع أو وجد مع المعارض فلا شفعة و الأصح فی وجهی الشافعیة و هو خیرة محمد بن الحسن الشیبانی أنها تکره لما فیها من إبقاء الضرر علی الشریک و أما الحیلة بالحرام فکما إذا تعاقدا بثمن و أظهرا أکثر منه لإسقاط الشفعة فإنه لا یجوز إجماعا کما فی التحریر و کما إذا تبایعا و أظهرا الانتقال بغیر البیع کصلح أو هبة و الغرض من الإسقاط فی قولهم تجوز الحیلة علی الإسقاط أنه یجوز رفع تحقق الشفعة کما إذا صالح و فعل ما یوجب غالبا من الشفیع النزول عنها و إسقاطها کما إذا باعه بزیادة عن الثمن ثم دفع له عوضا قلیلا فإطلاق الإسقاط لا یخلو من مسامحة و تجوز إذ الإسقاط فی الأول بعدم الثبوت و قد أقاموا إعراض الشفیع مقام الإسقاط و إلا فالشفعة لا تسقط
(قوله) (بأن یبیع بزیادة عن الثمن ثم یدفع به عوضا قلیلا أو یبرؤه من الزائد أو ینقله بغیر بیع کصلح أو هبة)
إلی غیر ذلک من الصور التی (منها) أن یبیعه بثمن قیمی و یقبضه البائع و یبادر إلی إتلافه قبل العلم بقیمته فتندفع الشفعة لمکان الجهل بالثمن (و منها) أن یبیع عشر الشقص بتسعة أعشار قیمته ثم یبیع تسعة أعشاره الأخر بعشر قیمته فلا یتمکن الشفیع من أخذ العشر لزیادة قیمته و لا من أخذ التسعة أعشار لمکان تکثر الشرکاء (و منها) أن یبیعه المشتری سلعته بأضعاف قیمتها ثم یشتری الشقص بذلک الثمن (و منها) أن یؤجره الدار مدة کثیرة بقلیل ثم یبیعه بالثمن الذی تراضیا علیه (و بیان) المثال الأول فی کلام المصنف أن یبیع الشقص بزیادة عن الثمن أضعافا مضاعفة و یأخذ منه عرضا قیمته مثل الثمن الذی تراضیا علیه عوضا عن القدر المجعول ثمنا فإن أخذ الشفیع بالشفعة لزمه الثمن الذی وقع علیه العقد لا قیمة العرض لأن ذلک معاوضة أخری بین المشتری و البائع و مقتضی کلامهم کما هو صریح الشرائع و المسالک و الکفایة أن الثمن الذی وقع علیه العقد لازم للمشتری و جائز للبائع أخذه و إن کان بینهما مواطاة علی ذلک إذ لا یستحق المشتری أن یأخذ من الشفیع إلا ما ثبت فی ذمته و لا یثبت فی ذمته إلا ما یستحق البائع المطالبة به لکن قال فی التحریر لو خالف أحدهما ما تواطئا علیه فطالب صاحبه بما ظهر لزمه فی ظاهر الحکم و یحرم علیه فی الباطن لأن صاحبه إنما رضی بالعقد للتواطی انتهی و فیه زیادة علی ما عرفت أن الظاهر أن المطالبة بین البائع و المشتری و مخالفة البائع فی مطالبته للمشتری بالثمن الکثیر ظاهره و أما مخالفة المشتری فی مطالبته للبائع و فعله الحرام فلا تکاد تتصور فی جمیع الأمثلة لأنه إذا خالف اعترف بالأقلّ و حینئذ لا إثم علیه بل لو خرجنا عن ظاهره و قلنا المراد مطالبة الشفیع لأنه صاحبه فلا إثم علیه أیضا لأنه إذا