و الشفیع یأخذ من المشتری و درکه علیه (١)
______________________________
مع بقاء العین بل قلنا بما قاله الشافعی من التحالف حیث لا بینة أو به مع قیامها لکل منهما أیضا و أنه ینفسخ البیع حینئذ بنفسه أو یتسلط البائع علی فسخه کان حق الشفیع باقیا و یأخذ الشقص بما حلف علیه المشتری أما بقاؤه و أخذه بالشفعة فلأنها تثبت بالبیع و قد استحقها الشفیع فلا تسقط بما یطرأ بین المتبایعین مما یقتضی الفسخ کما تقدم غیر مرة و أما أخذه بما حلف علیه البائع لا بما حلف علیه المشتری فلأن البائع ینفسخ البیع أو هو ینفسخ بنفسه فیرجع المبیع إلیه فیکون الأخذ منه و لو حکمنا بأخذه بما حلف علیه البائع لا بما حلف علیه المشتری لوجب المنع من الفسخ لانتفاء فائدته حینئذ (قال) فی جامع المقاصد لأنه ما کان ذلک إلا حذرا من دفع المبیع بما قاله المشتری ثم إنه استشکل فی ذلک من وجهین (الأول) أنه کیف یثبت ما حلف علیه البائع فی حق الشفیع مع تکذیبه و الفسخ الواقع فرع التحالف و هو فی حق المتبایعین خاصة دون الشفیع (الثانی) أن البائع إنما یحلف لنفی ما یدعیه المشتری لا لإثبات ما یدعیه هو فکیف یأخذ بما حلف علیه البائع ثم قال نعم لو قلنا بأنه یحلف یمینا جامعة للنفی و الإثبات اندفع الإشکال ثم اعترض علی قوله و ما کان ذلک إلا حذرا إلخ بأن فائدة الیمین و الفسخ یجوز أن تکون دفع استحقاق المشتری أخذ المبیع بما قاله و هو المحقق (و نحن) نقول لا یجوز أن یکون ذلک لذلک فقط بل الغرض الأقصی له أن لا یؤخذ منه بالثمن الأقل فإذا أخذه الشفیع بما قاله المشتری فقد أخذ منه بالثمن الأقل و إنما جاء الفسخ بالتحالف من قبل الشارع کما هو المعروف من مذهب أکثر الأصحاب فی غیر ما نحن فیه و الوجه فیه انتفاء کل من دعوی أحدهما بیمین صاحبه و لا سبیل إلی الجری علی وفق الیمین و تقدیم أحدهما تحکم (و لما) رجع المبیع إلی البائع وجب الأخذ بقوله أما اشتماله علی ما یدعیه المشتری و زیادة فیکون الثمن معلوما إن قلنا بکفایة مثل ذلک فی تشخیصه و العلم به أو لأن الأصل فیه أن لا یخرج عن یده إلا بقوله و الوجه الثانی من الإشکال لا وجه له أصلا لأن المفروض أنهما تحالفا فانفسخ العقد و إنما قالوا ذلک فیما إذا قدمنا قول البائع بیمینه فإنهم قالوا إنه یحلف أنه ما باعه بالأقلّ و اعترضوه بأن عدم بیعه بالأقلّ لا یقتضی صحة دعواه و إثباتها بیمینه إلا أن یعترف المشتری بأن العقد وقع علی أحد الثمنین لا غیر و إلا حلف یمینا جامعة نعم لک أن تقول إنهم حکموا فی سائر المواضع التی طرأ فیها الفسخ بأن الأخذ فیها من المشتری و الدرک علیه و أوجبوا علیه فی بعضها قیمة الشقص للبائع و کان حقه أن یکون هنا کذلک عملا بما ثبت و حینئذ فیکون الأخذ بما قال المشتری و أی فرق بین هذه و بین ما إذا ظهر عیب فی الثمن المعین ففسخ البائع إلا أن تقول إن الفسخ فی هذه کان بحکم الشارع و فی تلک المواضع من جهة البائع أو المشتری أو من جهتهما فتأمّل و الثمن الذی ادعاه المشتری صار کالمعدوم بیمین البائع فتأمل جیدا و هذا علی ما یظهر منهم و إلا فقد عرفت أنا لا نوافقهم علی ذلک و نصحح الأخذ من البائع و نقدر الإبطال بقدره و بعد فالأمر فی ذلک سهل لأن القول بالتحالف فی مثل ذلک خلاف ما علیه معظم الأصحاب و فی جامع المقاصد أن المتجه علی القول بالتحالف بقاء الدعوی بین الشفیع و البائع و تکون کالدعوی بین الشفیع و المشتری (قلت) هو کذلک إذ أکثر أدلة تقدیم قول المشتری هناک جاریة هنا و قد أسبغنا الکلام فی ذلک عند تعرض المصنف له کما أسبغناه فی مسألتنا علی مختار أصحابنا من تقدیم قول البائع بیمینه مع بقاء العین و تمام الکلام فی أواخر الباب و بیان عدم ذکرهم التحالف بین الشفیع و المشتری فلیلحظ آخر الباب فی المسألة انتهی فلیتأمل جیدا
(قوله) (و الشفیع یأخذ من المشتری و درکه علیه)
کما صرح بهما فی المقنعة و النهایة و الخلاف و المبسوط و الکافی و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و سائر ما تأخر عنها إلی الریاض إلا ما قل کشروح النافع الأربعة و فی الأخیرین أعنی الغنیة و السرائر الإجماع علی الحکمین لأنه استحق الأخذ بالبیع و بعده انتقل الملک إلیه و انقطع سلطان البائع عنه فالأخذ منه و الدرک علیه لو ظهر استحقاق الشقص فیرجع علیه بالثمن و غیره علی